استاد حمید درایتی-جلسه۷۳:آثار شرط فاسد/شرکت تعاونی /کتاب الشرکه(۱۴۰۰/۱۰/۲۱)
مورد دوم – اگر در ضمن نکاح مملوک با شخص حّرى شرط شود که فرزند این ازدواج مملوک باشد، نسبت به این مسأله چند نکته قابل تأمل وجود دارد :
- آیا فرزندى که محصول ازدواج یک مملوک با حرّ است به تبع أشرف أبوین، حرّ مى باشد (کما ادعى المشهور) و یا تابع حرّیت و رقّیت أم خواهد بود (کما ادعى الإسکافى) ؟
- آیا با شرط مى توان وصفى براى شخص ثالث (فرزند) به صورت شرط نتیجه اعتبار نمود یا خیر؟ [۱]
- آیا چنین شرطى صحیح است یا فاسد؟
- آیا شرط فاسد، مفسد عقد مى باشد یا خیر؟
- در صورتى که این شرط فاسد مفسد نباشد، آیا در خصوص این مسأله، فساد آن به نکاح نیز سرایت مى کند یا خیر؟
- در صورتى که این شرط صحیح باشد، آیا تخلف آن موجب ثبوت خیار فسخ خواهد بود یا خیر؟
- آیا علم و جعل شارط به فساد شرط، دخالتى در حکم مسأله دارد یا خیر؟
مرحوم صاحب عروه معتقد است اولا نتیجه ى نکاح حرّ و مملوک بدون در نظر گرفتن شرط، حریّت فرزند آن ها مى باشد و ثانیا رقّیت این فرزند، چه در ضمن عقد نکاح شرط شده باشد و چه در ضمن عقد لازم دیگرى، شرط فاسد مى باشد. ثالثا حتى اگر شرط فاسد، مفسد عقد دانسته نشود، اگر این شرط در ضمن عقد نکاح صورت گرفته باشد و همچنین شارط جاهل به فساد شرط باشد، در خصوص این مسأله احتمال دارد چنین شرط فاسدى موجب فساد عقد نکاح نیز گردد زیرا نکاح نمى تواند متضمن خیار فسخ باشد تا جبران تخلف شرط نماید (برخلاف سایر عقود). [۲]
[۱] اگر شخص حرّ به جهت عدم تکفل هزینه هاى ولد، شرط رقّیت فرزند کرده باشد، نتیجه ى این اشتراط آن است که فرزند ملک مولاى مملوک خواهد بود و او ذى نفع مى باشد. همچنین اگر شخص مملوک چنین شرطى کرده باشد، على القاعده فرزند او مانند خودش ملک مولاى خود خواهد بود و دوباره او ذى نفع مى گردد.
[۲] (مسأله) : إذا کان أحد الأبوین حرا فالولد حر، لا یصح اشتراط رقیته على الأقوى فی ضمن عقد التزویج فضلا عن عقد خارج لازم، ولا یضر بالعقد إذا کان فی ضمن عقد خارج. وأما إن کان فی ضمن عقد التزویج فمبنی على فساد العقد بفساد الشرط وعدمه، والأقوى عدمه. ویحتمل الفساد وإن لم نقل به فی سائر العقود إذا کان من له الشرط جاهلا بفساده، لأن فی سائر العقود یمکن جبر تخلف شرطه بالخیار بخلاف المقام حیث إنه لا یجری خیار الاشتراط فی النکاح. نعم مع العلم بالفساد لا فرق، إذ لا خیار فی سائر العقود أیضا.
عروه الوثقى، کتاب النکاح، باب نکاح العبید و الاماء