استاد حمید درایتی-جلسه۷۱: آثار شرط فاسد/شرکت تعاونی /کتاب الشرکه (۱۴۰۰/۱۰/۱۹)
مسأله چهارم – اگرچه قانون گذار إسقاط حقّ برآمده از شرط از جانب شارط را در موارد شرط فعل صحیح دانسته و تصریح نموده است که شرط نتیجه قابل إسقاط نیست [۱]، اما اصل جواز إسقاط حقّ شرط [۲] و یا جواز تغییر و تبدّل آن بعد از انعقاد عقد محل تأمل مى باشد. نسبت به اصل جواز إسقاط حقّ شرط باید گفت :
۱- شرط صحیح باشد :
۱-۱- اگر شرط ضمن عقد به صورت شرط فعل باشد — نتیجه ى این اشتراط، اثبات حقّى براى شارط است که على القاعده قابل رفع ید و إسقاط خواهد بود.
۱-۲- اگر شرط ضمن عقد به صورت شرط وصف باشد :
۱-۲-۱ مورد معامله عین شخصى باشد — نتیجه ى این اشتراط، تحصیص و تضییق مورد معامله است در حالى که إسقاط شرط موجب تغییر مورد معامله و ازاله ارکان عقد شده و جائز نخواهد بود.
۱-۲-۲ مورد معامله کلى فى الذمه باشد — نتیجه ى این اشتراط، تحصیص و تضییق مورد معامله است در حالى که إسقاط شرط موجب تغییر مورد معامله و ازاله ارکان عقد شده و جائز نخواهد بود.
۱-۳ اگر شرط ضمن عقد به صورت شرط نتیجه باشد :
۱-۳-۱- شرط نتیجه حاصل شده باشد — نتیجه ى این اشتراط، عمل حقوقى است که بعد از تحقق آن با انعقاد عقد، موضوعى براى إسقاط وجود نخواهد داشت.
۱-۳-۲ شرط نتیجه حاصل نشده باشد — نتیجه ى این اشتراط، عمل حقوقى است که عدم حصول آن با انعقاد عقد، دلالت بر تعذّر آن دارد و در فرض تعذّر موضوعى براى إسقاط وجود نخواهد داشت.
۲- شرط فاسد باشد :
۲-۱- برخى معتقدند این چنین شرطى موجب ثبوت حقّى نمى شود تا قابل إسقاط باشد.
۲-۲- عده اى قائل اند این چنین شرطى دلالت بر اناطه رضایت شارط بر تحقق خارجى شرط دارد و إسقاط آن به معناى رفع ید از این تعلیق و ابراز رضایت عام به مفاد عقد بوده و صحیح خواهد بود (کما هو المختار) :
۲-۲-۱ بر اساس قول به مفسد نبودن شرط فاسد، إسقاط شرط موجب سقوط خیار فسخ شارط مى باشد.
۲-۲-۲- بر اساس قول به مفسد بودن شرط فاسد، إسقاط شرط موجب تصحیح عقد مى باشد (کما ادعى الخوئى و هو المختار).
تغییر مفاد شرط بعد از انعقاد عقد:
نسبت به تغییر و تبدّل مفاد شرط بعد از انعقاد عقد نیز اگرچه ممکن است از بعضى مواد قانونى مربوط به تبدیل مطلق تعهدات [۳] استفاده ى جواز شود اما نسبت به اصل بحث باید گفت :
۱- شرط نتیجه باشد — بدیهى است که با انعقاد عقد، این شرط محقق خواهد شد و موضوع براى تغییر و تبدّل شرط باقى نمى ماند.
۲- شرط وصف باشد — در این صورت تغییر و تبدیل شرط موجب تبدّل أرکان عقد خواهد شد و على القاعده با تحفّظ بر اصل عقد، تغییر و تبدّل مفاد شرط ممکن نمى باشد.
۳- شرط فعل باشد :
۳-۱- شرط را قابل اسقاط ندانیم — تغییر و تبدّل شرط فعل بعد از انعقاد عقد نیز جائز نخواهد بود زیرا متضمن نوعى إسقاط است.
۳-۲- شرط را قابل اسقاط بدانیم :
۳-۲-۱- تراضى متعاقدین بر مفاد جدید شرط وجود داشته باشد — تغییر و تبدّل شرط فعل بعد از انعقاد عقد جائز خواهد بود. اگر گفته شود که تراضى متعاقدین مصداق مصالحه است نه تغییر و تبدیل شرط ؛ باید گفت که اساسا مصالحه در این مسأله قابل جریان نیست زیرا فقهاء شرط ضمن عقد را موجب اشتغال ذمه ى مشروط علیه ندانسته اند تا ذمه خود را مصالحه نماید. همچنین نمى توان ادعا کرد که شارط حقّ مطالبه ى خود را مصالحه نموده است زیرا لازمه ى این مصالحه، آن است که مشروط علیه کما کان ملزم به وفاء شرط باشد در حالى که با تغییر مفاد شرط، شرط سابق لزوم وفاء نخواهد داشت.
۳-۲-۲- تراضى متعاقدین بر مفاد جدید شرط وجود نداشته باشد :
۳-۲-۲-۱- مفاد جدید شرط مساوى یا أقل موؤنهً از مفاد سابق شرط باشد — بعید نیست که تغییر و تبدّل شرط فعل بعد از انعقاد عقد جائز باشد.
۳-۲-۲-۲-مفاد جدید شرط أکثر موؤنهً از مفاد سابق شرط باشد :
۳-۲-۲-۲-۱-ممکن است گفته شود که تغییر و تبدّل شرط فعل بعد از انعقاد عقد جائز نیست زیرا دلیل وجوب وفاء به شرط (مفاد المؤمنون عند شروطهم) صرفا ناظر بر مفادى است که حین عقد در ضمن شرط مورد توافق قرار گرفته باشد و دلیلى بر لزوم وفاء مفاد جدید شرط وجود نخواهد داشت.
۳-۲-۲-۲-۲- ممکن است گفته شود که تغییر و تبدّل شرط فعل بعد از انعقاد عقد جائز است زیرا اشتراط ضمن عقد، موجب ثبوت حقّ براى شارط مى شود و صاحب حقّ مى تواند که کمتر از حقّ خود را مطالبه نماید.
[۱] ماده ۲۴۴ قانون مدنى: طرف معامله که شرط به نفع او شده می‌تواند از عمل به آن شرط صرف نظر کند، در این صورت، مثل آن است که این شرط درمعامله قید نشده باشد لیکن شرط نتیجه قابل اسقاط نیست.
[۲] در مباحث گذشته تأثیر إسقاط شرط صحیح و فاسد در عقد و نتیجه ى آن مورد بررسى قرار گرفت اما در این مسأله اصل کبراى آن و جواز إسقاط شرط محل کلام مى باشد.
[۳] ماده ۲۹۲ قانون مدنى : تبدیل تعهد در موارد ذیل حاصل می‌شود:۱- وقتی که متعهد و متعهدله به تبدیل تعهد اصلی به تعهد جدیدی که قائم‌مقام آن می‌شود، به سببی از اسباب تراضی نمایند در این صورت متعهد نسبت به تعهد اصلی بری می‌شود.۲- وقتی که شخص ثالثی با رضایت متعهدله قبول کند که دین متعهد را ادا نماید.۳- وقتی که متعهدله مافی‌الذمه‌ی متعهد را به کسی دیگر منتقل نماید.