استاد حمید درایتی-جلسه۲:مضاربه(۱۳۹۸/۰۶/۲۵)

گفتیم کسانی که معتقدند ورثه مالک نمی توانند مضاربه سابق را اجازه دهند به قاعده “اجازه در صورتی صحیح است که در لحظه انعقاد حقی برای مجیز باشد” استناد کردند که به نظر می رسد پشتوانه این قاعده را سیره عقلائیه می دانند و یا به لحاظ قواعد کلی فقه به این نتیجه رسیده اند.

در بحث ما وارث در لحظه انعقاد عقد حقی در موضوع ندارد و لذا وراث نمی توانند مضاربه اجازه دهند.

سید این قاعده را می پذیرند ولی تبصره ای به این کبرا می زنند و می گویند کسی که در معرض حق باشد هم ملحق به صاحب حق می شود.

“لکن یمکن أن یقال یکفی فی صحه الإجازه کون المال فی معرض الانتقال إلیه و إن لم یکن له علقه به حال العقد فکونه سیصیر له کاف و مرجع إجازته حینئذ إلى إبقاء ما فعله المورث لا قبوله و لا تنفیذه فإن الإجازه أقسام قد تکون قبولا لما فعله الغیر کما فی إجازه بیع ماله فضولا و قد تکون راجعا إلى إسقاط حق کما فی إجازه المرتهن لبیع الراهن و إجازه الوارث لما زاد عن الثلث و قد تکون إبقاء لما فعله المالک کما فی المقام‌”

پس بنابر این کلام سید، قاعده به این صورت می شود که کسی می تواند عقد را ابقاء کند که در لحظه انعقاد عقد، حق بالفعل و یا حق شأنی داشته باشد.

بررسی کلام سید

مساله۲۹ در واقع، دو مساله است:

مساله۱: آیا با موت مالک عقد مضاربه باطل می شود یا خیر؟

مساله۲: آیا با اجازه وارث عقد مضاربه تداوم پیدا می کند یا خیر؟

بررسی مساله۱

مضاربه دارای دو قسم اذنی و عهدی است.

مضاربه عهدی، مضاربه ای است که عامل تعهد می دهد با سرمایه مالک کار کند و مالک تعهد می دهد که سرمایه را در اختیار عالم بگذارد.

در مضاربه عهدی عامل نمی تواند بگوید من این یک سال کار نمی کنم بر خلاف مضاربه اذنی که مالک می گوید شما می توانید با این پول کار کنید و عامل تعهد نداده است که کار کند.

در مضاربه عهدی مالک تعهد داده که سرمایه را در اختیار قرار دهد بر خلاف مضاربه اذنی که مالک تعهد نداده که سرمایه را پس نگیرد.

سید در مساله اول گفت که مضاربه منفسخ می شود؛ ولی به نظر ما این کلام سید در مضاربه اذنی است؛ اما در مضاربه عهدی اگر مالک فوت کرده باشد می گوییم مالک تعهد داده است که سرمایه دست این آقا تا یکسال باشد پس این تعهد باقی می ماند.

در مورد عامل هم اگر عامل فوت کرده است بستگی دارد که در مضاربه مباشرت عامل در عمل شرط شده است یا عمل اعم از مباشری و تسبیبی شرط شده است؟

اگر عمل مباشری شرط است، حتی در عهدی مضاربه باطل می شود چون موضوع ندارد؛ اما اگر عمل تسبیبی هم جایز باشد یعنی مباشرت در عمل را شرط نکرده است، عامل که فوت کرده است عمل بدهکار است و این عمل مباشری نیست بلکه می تواند بالتسبیب باشد پس ورثه می تواند این تسبیب را انجام دهند و مثلا وکیل بگیرند.

پس به این راحتی نمی توان گفت مضاربه به خودی خود منفسخ می شود. موت مالک باعث انفساخ نیست و موت عامل در یک صورت انفساخ را پذیرفتیم ولی در یک صورت نپذیرفتیم.

البته سخن در انفساخ است و الا مضاربه عقد جایز است و فسخش جایز است.

اما در مضاربه اذنی، عموما می گویند انفساخ محقق می شود و کلام سید درست است؛ چون موضوع منتفی است. موضوع اذن مالک است و وقتی مالک نیست، اذن هم نیست.

تفصیل بین مضاربه عهدی و اذنی عموما در کلمات فقهاء نیست و متاخرین این تقسیم را انجام داده اند و لذا مثلا مرحوم سید اصلا متوجه این تقسیم نیست و شاید بدین جهت بوده است که مرحوم سید بین این دو قسم تفصیل ندادند.

نکته: اذن و اجازه فضولی

مرحوم سید در این مساله این نکته را نگفتند ولی در مسائل دیگر رشحاتی از این نکته وجود دارد.

پدری مالی را در اختیاری عامل قرار می دهد و به او می گوید تا هر وقت که دوست داشتی یا تا ۱۰۰ سال دیگر اذن عمل دادم در حالیکه تا ۱۰۰ سال دیگر زنده نیست ولی پدر از طرف وراث اذن و اجازه می دهد.

مثلا استفاده از کتاب کسی را بدون علم او، اذن دادم که این اذن فضولی است و اگر اذن فضولی مثل بیع فضولی باشد پس با اذن متاخر نافذ می شود. پس در بحث ما هم وراث اذن که بدهند، عقد سابق باقی می ماند.

البته این صورتی است که در مساله قابل تصویر است ولی همه صور نیست چون شرط این صورت این است که پدر قصد اذن فضولی از طرف وراث را داشته باشد.

برخی می گویند وقتی بیع فضولی صحیح است، اذن فضولی به طریق اولی صحیح است. اگر این نکته را پذیرفتیم پس ضرورتی ندارد که حین عقد، من صاحب حق نسبت به مال باشم.

مرحوم سید این نکته اذن فضولی را مطرح نکرده است درحالیکه در مساله دخیل است. آقایان دیگر هم این صورت را مطرح نکردند.

این نکته تکمله مساله اول (صحت و بطلان عقد) و مقدمه مساله۲ (اجازه وراث) بود.

مساله۲: اجازه وراث

اگر قائل به بطلان مضاربه شدیم حال این سوال مطرح می شود که آیا وراث می توانند مضاربه سابق را تنفیذ کنند یا خیر؟ اگر گفتیم تنفیذ صحیح نیست، تداوم مضاربه نیاز به انعقاد مضاربه جدید دارد.

کلام آقای شاهرودی در کتاب مضاربه

اشکال اجازه مضاربه از سوی ورثه به چند اشکال بر می گردد:

اشکال۱

اگر شما معتقدید که با موت، مضاربه باطل شده است، مضاربه باطل شده که با اجازه، احیاء نمی شود. مثلا می گویند بیع ربوی باطل است، آیا رضایت شما به بیع ربوی، آن بیع را تصحیح می کند؟ خیر.

سید از طرفی می گویند مضاربه باطل است و از طرفی می گویند اجازه باعث تداوم می شود.

جواب

اصطلاح۱: عدم اهلیت عقد

بطلان عقد یعنی فاقد شرایط صحت است مثل بیع ربوی که با رضایت تصحیح نمی شود.

اصطلاح۲: فقد رضایت

بطلان عقد یعنی بدون رضایت مالک، باطل است یعنی بدون رضایت، نافذ نیست.

و بطلانی که سید فرمودند به اصطلاح دوم است.

اشکال۲

برخی معتقدند که اذن و اجازه فقط در یکی از این دو مورد می تواند نقش داشته باشد:

مورد۱: عقد از فضول صادر شده باشد که اجازه مالک می تواند نقش داشته باشد.

مورد۲: وقتی اجازه دهنده و اذن دهنده، ولایت بر عقد داشته باشد که اذن و اجازه او هم نافذ است. این ولایت اعم از ولایت خود مالک و ولایت ولی صغیر است.

در بحث ما نه مورد اول است چون پدر فضول نبوده است و نه مورد دوم است چون وارث در لحظه عقد، ولایت ندارد.

جواب

اجازه مختص به این دو مورد نیست بلکه اجازه در جایی است که مجیز در لحظه اجازه، ولایت داشته باشد نه این که در لحظه عقد ولایت داشته باشد که این نقد آن قاعده مطرح شده در کلام سید است.

در بحث ما وارث، در لحظه اجازه، نسبت به موضوع عقد، حق دارد و ولایت دارد.