استاد حمید درایتی-جلسه۵۲: آثار شرط صحیح/شرکت تعاونی /کتاب الشرکه (۱۴۰۰/۰۹/۱۶)
اشکال استاد به مرحوم خویی:
اگرچه عبارت السلطان ولىّ الممتنع نه مستند روایى دارد و نه در حدّ یک قاعده فقهى مورد قبول واقع شده است لکن به نظر مى رسد بر فرض ثبوت آن وجه تأملى که مرحوم آیت الله خوئى مطرح نموده اند (ولایه الحاکم فى کل ما للسلطان) بنابر مبناى خود ایشان تمام نباشد زیرا ایشان نیز مانند بسیارى از فقهاء بر اساس روایاتى که در ذیل مباحث مختلف فقهى نظیر نفقه و طلاق و احتکار و امتناع از أداء دِین و… آمده است، قاعده ى الحاکم ولىّ الممتنع را اصطیاد نموده اند [۱] و با توجه به پذیرش این قاعده، نوبت به خدشه در دایره ولایت حاکم و احتمال مضیّق بودن آن از ولایت سلطان نمى رسد، همچنان که بر اساس نظریه ولایت مطلقه فقیه نیز تردیدى در ثبوت این ولایت براى حاکم شرع وجود نخواهد داشت.
توجیه کلام مرحوم خویی:
ممکن است در مقام دفاع از مرحوم آیت الله خوئى گفته شود که قواعد فقهى هرچند شمولیت و سریان دارند اما اگر حوزه و مقدار توسعه ى آن مشکوک باشد (مانند ما نحن فیه که ولایت حاکم شرع در نیابت مشروط علیه مشکوک است)، اطلاقى براى تمسک نخواهند داشت بلکه نهایتا باید به مستندات قاعده و مدلول آن مراجعه شود. وجه مشکوک بودن مشمولیت مانحن فیه نسبت به قاعده هم آن است که شارط علاوه بر دادخواه از حاکم و اقدام عملى او، با فسخ نمودن عقد نیز امکان خلاصى از این معرکه را خواهد داشت و با توجه به عدم انحصار احقاق حقّ شارط در اقدام عملى حاکم، ولایت او محل تردید مى باشد.
۳- در صورتى که حقّ مطالبه و اجبار مشروط علیه را نیز براى شارط شناسایى کنیم، این تأمل وجود دارد که آیا إعمال خیار فسخ شارط در طول این مطالبه و اجبار است (کما ادعى الشیخ الأنصارى[۲]) و یا در عرض آن (کما ادعى العلامه[۳])؟
قبل از ورود به اصل بحث تذکر به چند نکته ضرورى است :
اول – به نظر مى رسد پیش فرض این مسأله آن است که اقدامى عملى حاکم و مباشرت او به اتیان شرط را از مصادیق اجبار ندانیم و الا فرض طولیت مستبعد خواهد بود زیرا با صورت گرفتن چنین اجبارى موضوع براى خیار فسخ باقى نمى ماند تا ادعاى طولیت شود (على القاعده باید در عرض یکدیگر باشند) و طولیت منحصر در مواردى مى گردد که دسترسى به حاکم شرع ممکن نباشد در حالى که فقهاء طولیت را منحصر در چنین موردى ندانسته اند.
دوم – طرح این مسأله زمانى وجیه است که بین آن و مسأله ى سابق (جواز مطالبه و اجبار) تفکیک قائل شویم و الا جاى بررسى چنین سؤالى وجود نخواهد داشت. مرحوم آیت الله خوئى معتقدند تغایر این دو مسأله بسیار واضح است [۴] (بحث سابق ناظر بر اصل ثبوت حقّ اجبار بود و بحث حاضر ناظر بر رتبه و جایگاه آن)، اما مرحوم نائینى ادعاى وحدت نموده و تفکیک آن دو را در کلام مرحوم شیخ انصارى نابجا شمرده اند [۵]. گویا مدعاى ایشان آن است که شیخ انصارى در مسأله ى سابق از جواز مطالبه و اجبار مشروط علیه سخن گفت در حالى که لازمه ى طولیت، لزوم مطالبه و اجبار است و بنابر قول به جواز لامحاله عرضیت ثابت مى شود.
سوم – مرحوم ایروانى اصل عنوان این مسأله را غیر معقول دانسته است زیرا حقّ اجبار با خیار فسخ قابل اجتماع نیست تا از طولیت و عرضیت آن بحث شود بلکه تکویناً آن دو طولى مى باسم
از منظر ایشان آنچه مورد اشتراط قرار گرفته است، تحقق خارجى مفاد شرط مى باشد خواه از جانب مشروط علیه صورت گیرد و خواه از جانب ولىّ او فلذا حتى در صورتى که متعلّق شرط با حکم حاکم و اقدام او محقق شود، وفاء به شرط صورت گرفته است و موضوع براى خیار تعذّر شرط و فسخ شکل نمى گیرد. با توجه به این نکته روشن مى شود که اساسا فرض طولیت در این دو راه کار
[۱] نکته دیگرى که نباید ناگفته گذاشت آن است که عبارت «الحاکم ولى الممتنع»، در هیچ یک از متون روایى نیامده و این عبارت با چنین الفاظى، اصطیاد از قواعد کلى و روایاتى است که با همین مضمون سخن مى‌گویند؛ به همین جهت است که از این قاعده با تعابیر مختلفى یاد شده است و در اکثر کتب قدیمى فقه نظیر مقنعه، نهایه، وسیله، مصباح الشیعه و … از حاکم تعبیر به «سلطان» شده است(قواعد فقه، سید مصطفى محقق داماد جلد ٣ صفحه ٢٠۴).
[۲] الثالثه فی أنه هل للمشروط له الفسخ مع التمکن من الإجبار فیکون مخیرا بینهما، أم لا یجوز له الفسخ إلا مع تعذر الإجبار؟ ظاهر الروضه وغیر واحد هو الثانی. وصریح موضع من التذکره هو الأول، قال: لو باعه شیئا بشرط أن یبیعه آخر أو یقرضه بعد شهر أو فی الحال لزمه الوفاء بالشرط، فإن أخل به لم یبطل البیع، لکن یتخیر المشتری بین فسخه للبیع وبین إلزامه بما شرط ، انتهى. ولا نعرف مستندا للخیار مع التمکن من الإجبار، لما عرفت: من أن مقتضى العقد المشروط هو العمل على طبق الشرط اختیارا أو قهرا. إلا أن یقال: إن العمل بالشرط حق لازم على المشروط علیه، یجبر علیه إذا بنى المشروط له على الوفاء بالعقد، وأما إذا أراد الفسخ لامتناع المشروط علیه عن الوفاء بالعقد على الوجه الذی وقع علیه، فله ذلک، فیکون ذلک بمنزله تقایل من الطرفین عن تراض منهما(کتاب المکاسب جلد ۶ صفحه ٧١)
[۳] ج – لو باعه شیئا بشرط أن یبیعه آخر أو یقرضه بعد شهر أو فی الحال، لزمه الوفاء بالشرط، فإن أخل به، لم یبطل البیع، لکن یتخیر [البائع] بین فسخه للبیع وبین إلزامه بما شرطه، فإن فسخ البیع، فالنماء المتجدد بین العقد والفسخ للمشتری، أما المتصل فللبائع، لأنه تابع للعین(تذکره الفقهاء جلد ١٠ صفحه ٢۵٢).
[۴] وفی حاشیه المکاسب من تقریرات شیخنا الأستاذ (قدس سره) أن هذا البحث بعینه البحث السابق ولا اختلاف بینهما إلا فی مجرد الألفاظ، واحتمل هناک أن یکون تکراره من قلم شیخنا الأنصاری (رحمه الله)، وتعجب منه فی أنه کیف تعرض له ثانیا. ولا یخفى وضوع الفرق بین المسألتین، لأن البحث فی المسأله الأولى إنما کان متمحضا فی ثبوت أصل الاجبار وأنه جائز للمشروط له أو لا، وأما فی هذه المسأله فالبحث فیها فی أن الخیار الثابت للمشروط له فی عرض الاجبار أو فی طوله، فالمسألتان متغائرتان لا ربط من إحدیهما إلى الأخرى. والعجب من شیخنا الأستاذ أنه کیف خفی ذلک علیه مع أنه أمر واضح لا یحتاج إلى إقامه الدلیل، ولعل الاشتباه من قلمه الشریف دون قلم شیخنا الأنصاری(مصباح الفقاهه جلد ۵ صفحه ٣۶٠).
[۵] لا یخفى أن المسأله بعینها هی المسأله السابقه باختلاف یسیر وتفاوت فی العباره ولعله سهو من قلمه فراجع وتدبر(منیه الطالب جلد ٣ صفحه ٢۵٢ ).
[۶] عنوان هذه المسأله عجیب فإنّ عدم تعقّل اجتماع حق الإجبار و الخیار بمکان من الوضوح فإنّ الإجبار فی موضوع عموم الشّرط و شموله لما یصدر جبرا فلا یکون تخلّف مهما أمکن الفرد الإجباری منه و موضوع الخیار صوره تعذّر الشرط بجمیع أفراده و أنّی یجتمع هذان الأمران(حاشیه المکاسب، الایروانى جلد ٢ صفحه ۶٧).