استاد حمید درایتی-جلسه۵۵: آثار شرط صحیح/شرکت تعاونی /کتاب الشرکه (۱۴۰۰/۰۹/۲۱)
نظر استاد در مسأله :
به نظر مى رسد حتى اگر شرط مالیت داشته باشد و یا قائل باشیم جزئى از ثمن بازاء آن قرار مى گیرد، نمى توان ثبوت أرش در فرض مسأله را پذیرفت زیرا همچنان که گفته شد مقتضاى قواعد آن است که تخلّف شرط و وصف موجب تغایر عوضین مى باشد و على القاعده باید قائل به بطلان شد و یا اینکه رضایت متعاقدین را موجب تبدّل عقد و مصحّح آن دانست. بنابراین اصل ثبوت مطالبه ى أرش ضمن بقاء عقد حتى در صورت معیوب بودن عوضین نیز خلاف قاعده و نتیجه ى دلیل خاصّ است و لذا تسرّى دادن آن به تخلّف شرط ممکن نخواهد بود.
۵– واضح است که عدم امکان وقوع و تعذّر شرط موجب ثبوت خیار فسخ براى شارط خواهد بود لکن اگر عین مشروط از ملک مشروط علیه خارج و یا تلف شده باشد، اصل وجود حقّ فسخ و نتیجه ى آن در فرض ثبوت محلّ تأمل است.
قبل از ورود به صور مسأله توجه به اینکه ضرورى است که اگر خروج عین از ملک مشروط علیه به نحو جائز و یا لازم با وجود خیار بوده و یا انتقال دوباره ى آن به ملک مشروط علیه در عقد لازم ممکن باشد، مصداق تعذّر شرط نمى باشد و خطاب وجوب وفاء به شرط کما کان متوجه مشروط علیه خواهد بود و در فرض تخلف، مسائل قبل شکل مى گیرد.
مرحوم شیخ انصارى براى این مسأله اقسامى بیان مى کنند که به شرح آن مى پردازیم : [۱]
عین از ملک مشروط علیه خارج شده باشد :
- عقد دوم منافات با شرط نداشته باشد (فروش زمین به شرط آباد نمودن) — در این صورت حقّ خیار فسخ براى شارط محفوظ است اما نتیجه ى إعمال خیار، مطالبه ى بدل (مثل یا قیمه) مى باشد زیرا عقد دوم جامع شرائط و صحیح بوده است (وقع عن أهله و صدر فى محله) و شارط حقّ فسخ آن را نخواهد داشت.
- عقد دوم منافات با شرط داشته باشد (فروش زمین به شرط وقف) :
- اگر شرط ضمن عقد را مستتبع هیچ حکمى ندانیم (کما ادعى الشهید الأول) — در این صورت حقّ خیار فسخ براى شارط محفوظ است اما نتیجه ى إعمال خیار، مطالبه ى بدل (مثل یا قیمه) مى باشد زیرا عقد دوم جامع شرائط و صحیح بوده است (وقع عن أهله و صدر فى محله) و شارط حقّ فسخ آن را نخواهد داشت.
- اگر شرط ضمن عقد را مستتبع خصوص حکم تکلیفى و وجوب وفاء بدانیم (کما ادعى الشیخ الأنصارى) :
- عقد دوم منافات با شرط داشته باشد (فروش زمین به شرط وقف) :
- اگر أمر به شئ مقتضى نهى شرعى از ضد دانسته نشود — در این صورت حقّ خیار فسخ براى شارط محفوظ است اما نتیجه ى إعمال خیار، مطالبه ى بدل (مثل یا قیمه) مى باشد زیرا عقد دوم صرفا حرام بوده است اما با توجه به اینکه نهى اى متوجه آن نبوده و جامع شرائط بوده است (وقع عن أهله و صدر فى محله)، صحیح مى باشد و شارط حقّ فسخ آن را نخواهد داشت.
- اگر أمر به شئ مقتضى نهى شرعى از ضد دانسته شود :
- اگر نهى در عبادات موجب فساد دانسته نشود — در این صورت حقّ خیار فسخ براى شارط محفوظ است اما نتیجه ى إعمال خیار، مطالبه ى بدل (مثل یا قیمه) مى باشد زیرا نهى متوجه عقد دوم موجب مانع از صحت آن نبوده و از آنجا که جامع شرائط بوده است (وقع عن أهله و صدر فى محله)، صحیح مى باشد و شارط حقّ فسخ آن را نخواهد داشت.
- اگر نهى در عبادات موجب فساد دانسته شود — با توجه به اینکه عقد دوم باطل بوده است، عین مشروط کما کان در ملک مشروط علیه خواهد بود و او ملزم به وفاء شرط مى باشد و بدیهى است که نوبت به ثبوت خیار فسخ براى شارط نخواهد رسید.
- ● — اگر شرط را مستتبع حکم تکلیفى و وضعى بدانیم (کما ادعى الخوئى) — با توجه به اینکه موضوع عقد دوم، عینى بوده است که حقّ شارط بر آن تعلق گرفته است، این مسأله مصداق بیع فضولى خواهد بود :
- اگر بیع فضولى باطل دانسته شود — با توجه به اینکه عقد دوم باطل است، عین مشروط کما کان در ملک مشروط علیه خواهد بود و او ملزم به وفاء شرط مى باشد و بدیهى است که نوبت به ثبوت خیار فسخ براى شارط نخواهد رسید.
- اگر بیع فضولى معلّق دانسته شود :
- اگر إذن سابق و یا اجازه لاحق از شارط وجود داشته باشد — با توجه به اینکه عقد دوم صحیح بوده است، نتیجه ى إعمال خیار فسخ شارط، مطالبه ى بدل خواهد بود و عقد دوم قابل فسخ نمى باشد.
- اگر إذن سابق و یا اجازه لاحق از شارط وجود نداشته باشد — با توجه به اینکه عقد دوم باطل است، عین مشروط کما کان در ملک مشروط علیه خواهد بود و او ملزم به وفاء شرط مى باشد و بدیهى است که نوبت به ثبوت خیار فسخ براى شارط نخواهد رسید.
- اگر تفصیل در مسأله داده شود (کما ادعى الشیخ التسترى) :
- اگر إذن سابق از شارط وجود داشته باشد — در این صورت عقد دوم صحیح است و نتیجه ى إعمال خیار فسخ شارط، مطالبه ى بدل خواهد بود و عقد دوم قابل فسخ نمى باشد.
- اگر اجازه لاحق از شارط وجود داشته باشد — در این صورت عقد دوم باطل است و عین مشروط کما کان در ملک مشروط علیه خواهد بود فلذا او ملزم به وفاء شرط مى باشد و بدیهى است که نوبت به ثبوت خیار فسخ براى شارط نخواهد رسید.
- عین تلف شده باشد — در این صورت حقّ خیار فسخ براى شارط محفوظ است اما نتیجه ى إعمال خیار، مطالبه ى بدل (مثل یا قیمه) مى باشد.
مرحوم آیت الله خوئى مى فرمایند از آنجا که اولا امر به شئ مقتضى نهى از ضد (خاص) نیست و ثانیا نهى در عبادات زمانى موجب فساد است که متوجه مسبّبیت عقد باشد (که در این صورت ارشاد به عدم تحقق سبب خواهد داشت) نه مطلقا تا شامل نهى از سبب (تطهیر خبث با آب غصبى) یا تسبیب (تملک قرآن فروخته شده به کافر) نیز باشد (مانحن فیه از قبیل منهى بودن سبب یا تسبیب عقد است)، حتى اگر عقد دوم منافات با شرط داشته باشد، دلیلى بر بطلان آن وجود نخواهد داشت فلذا با إذن یا اجازه قابل تصحیح مى باشد.
اشکال
باید توجه داشت که نسبت به ادله وجوب وفاء به شرط دو احتمال وجود دارد :
اول – شرطیه حیث تعلیلیه حکم به وجوب وفاء باشد که بر این اساس، هر حکمى را که متعاقدین در ضمن شرط اعتبار نمایند، ممضاه شارع خواهد بود یعنى اعتبار لزوم عمل مستتبع وجوب و اعتبار ترک عمل مستتبع حرمت مى باشد.
دوم – شرطیه حیث تقییدیه حکم وجوب وفاء به شرط باشد که بر این اساس هر حکمى که در غالب شرط واقع شود با عنوان شرط موضوع وجوب قرار مى گیرد.
بر اساس این نکته به نظر مى رسد کلام مرحوم آیت الله خوئى أخص از مدعا است و در خصوص فرض دوم تمام مى باشد که انتزاع حرمت در مسأله (حرمت تخلف از شرط) حتى اگر متعلّق شرط ترک بیع باشد، موقوف بر پذیرش اقتضاء نهى از ضد داشتن امر خواهد بود اما بنابر فرض اول که نظریه صحیح است و وجوب وفاء به شرط واجب مستقلى در عداد سایر واجبات نمى باشد، در صورتى که متعلّق شرط ترک بیع باشد منتج حکم شرعى حرمت خواهد بود و ثبوت فساد بیع دوم منوط بر پذیرش اقتضاء نهى از ضد داشتن امر نخواهد بود.
[۱] ثم إن المصنف ذکر أمرا سادسا، وهو أن الشروط إذا صار متعذرا وثبت بذلک الخیار للمشروط له، ولکن العین خرجت عن ملک المشروط علیه وسلطنه لتلف أو نقل لازم، فهل یمنع ذلک عن فسخه أو لا، وعلى تقدیر فسخه هل یرجع على المشروط علیه بقیمتها أو مثلها، أو أنه یقتضی الرجوع إلى نفس العین بفسخ العقد الواقع علیها من أصلها، أو من حین الفسخ. وقد تعرض (قدس سره) فی المقام إلى جهات: الجهه الأولى – فی أن المشروط له إذا فسخ هل یرجع إلى قیمه العین ولا یرجع إلیها بنفسها بفسخ العقد الواقع على العین، من جهه أن العقد الواقع على العین قد صدر من أهله ووقع فی محله، حیث إنه صدر من مالکها فی زمان ملکه فلا وجه لبطلان العقد، بل لو فسخ فلا بد من أن یرجع ببدلها، أو أن یرجع إلى نفس العین بفسخ العقد الصادر من المشتری من أصله أو من حین فسخه.والصحیح أن یرجع إلى بدلها، لأن العقد الواقع علیها کان صحیحا حین صدوره ولا وجه لبطلانه، وتعرضنا لذلک تفصیلا فیما تقدم، والمقام أعنی تعذر الشرط مع خروج العین عن ملک المشروط علیه من أحد صغریات ما تقدم فی محله، من أن الفسخ بعد انتقال العین إلى ملک شخص آخر بعقد صحیح لا یقتضی إلا الرجوع إلى بدلها، فراجع. الجهه الثانیه – إن الشرط إذا تعذر وخرجت العین عن ملک المشروط علیه بعقد آخر منافی لمقتضى الشرط، کما إذا اشترط علیه بیعه من زید وهو باعه من عمرو، أو اشترط علیه وقفه وهو باعه، وهکذا مما یکون منافیا للاشتراط، فهل العقد الواقع على المال صحیح مع أنه مخالف لمقتضى الشرط، أو أنه باطل. أو یفصل فیه بین ما إذا قلنا بأن الشرط یقتضی حقا للمشروط له على المشروط علیه فنلتزم فی الأول بصحه العقد الصادر من المشروط علیه الذی هو مخالف لمقتضى العقد، لأنه لا یستلزم حینئذ إلا مجرد المخالفه للحکم الشرعی بوجوب الوفاء، وأما عقده فصحیح ونلتزم فی الثانی بالبطلان، إذا لم یسبقه الإذن من المشروط له ولم تلحقه إجازه منه، لأنه حینئذ بیع شئ تعلق علیه حق الغیر وبیعه باطل، وأما إذا سبقه إذنه أو لحقه إجازته فالعقد أیضا صحیح، وهذا هو الذی ذهب إلیه المصنف. وربما یفصل فی المقام بتفصیل آخر، وهو التفصیل بین سبقه بالإذن من المشروط له فالعقد یصح، وبین لحوقه بإجازته أی المشروط له فیبطل، بدعوى أن العقد إذا سبقه إذن من له الحق فعقده وقع صحیحا عند اسناده إلى العاقد. وأما إذا وقع بلا إذنه حین اسناده إلى عاقده ثم لحقته الإجازه فلا محاله یقع فاسدا لأنه عقد واحد شخصی قد حکم علیه بالبطلان حین صدوره من العاقد، فکیف ینقلب إلى الصحه بالإضافه – والعقد باستمرار الزمان لا یکون متعددا – إلى نفس ذلک العاقد بعد ذلک. وقد تقدم هذا التفصیل من الشیخ أسد الله التستری (رحمه الله) فی بیع الفضولی، حیث فصل فی تصحیح العقد الأول بالإجازه المتأخره بین العقد الفضولی المصطلح، أعنی ما إذا کان العاقد غیر من ینسب إلیه العقد بالإجازه، وبین مثل تزویج بنت أخت الزوجه أو بنت أخ الزوجه مما یکون العاقد الفضولی فیه هو المنتسب إلیه العقد بالإجازه فالتزم فی مثل ذلک بصحه العقد المذکور فیها إذا سبقه الإذن من الزوجه وبالبطلان فیما إذا لم یسبقه الإذن، سواء لحقته الإجازه أیضا أم لم تلحقه وذلک من جهه أن العقد حین صدوره من العاقد حکم علیه بالبطلان لعدم اشتماله على شرط صحته، فلا یمکن أن ینقلب إلى الصحه بالإجازه المتأخره بالإضافه إلى ذلک العاقد لأنه عقد واحد قد حکم بالفساد – والعقد الواحد لا یتعدد بحسب الأزمنه – بالإضافه إلى العاقد فلا یتصف بالصحه بالإضافه إلیه أبدا. و هذا بخلاف الإجازه فی الفضولی المصطلح، لأن العقد وإن اتصف بالبطلان بالإضافه إلى العاقد إلا أنه لا مانع من اتصافه بالصحه بالإضافه إلى المالک إذا أجاز، لأنه لم ینسب إلیه قبل إجازته لیحکم بصحته أو بفساده بل ینسب إلیه بإجازته ویحکم بصحته له من حین الانتساب، هذا ما فصله الشیخ أسد الله التستری هناک(مصباح الفقاهه جلد ۵ صفحه ٣۶۵).