استاد حمید درایتی-جلسه۵۴: آثار شرط صحیح/شرکت تعاونی /کتاب الشرکه (۱۴۰۰/۰۹/۲۰)

ادامه استدلال مرحوم خویی نسبت به مدرک خیار بودن تخلف شرض ارتکازی:

به عبارت دیگر اگر شرط در این عقد، مُنشأ را معلّق بر تحقق خارجى مفاد شرط نماید که اساسا عقد غیر منجّز (معلّق بر امر استقبالى) و باطل خواهد بود کما اینکه اگر خصوص التزام شارط به مُنشأ را معلّق بر تحقق خارجى مفاد شرط نماید، دلیلى بر وجوب وفاء به شرط از جانب مشروط علیه و جواز مطالبه و اجبار وجود نخواهد داشت. بنابراین باید این محذور را با دو شرط حل نمود :

شرط اول: شرط مصرّح در عقد موجب تعلیق مُنشأ بر متعهد شدن مشروط علیه به ایجاد مفاد شرط در خارج باشد که در این صورت باتوجه به فعلى بودن شرط، عقد منجّز و صحیح خواهد بود.

شرط دوم: با توجه به اینکه در مثل این موارد عرف حکم به وجود شرط دومى به صورت ارتکازى مى نماید (صرف تعهد بدون در نظر گرفتن لزوم اقدام لغو است)، شرط ارتکازى موجب تعلیق تداوم مُنشأ و بقاء إلتزام شارط بر وفاء مشروط علیه بر ایجاد مفاد شرط در خارج باشد که با در نظر گرفتن تعهد پیشین، قابل مطالبه و اجبار نیز خواهد بود لکن صرف استنکاف مشروط علیه از وفاء به شرط موجب مخالفت با شرط دوم و ایجاد حقّ فسخ مى گردد هرچند که رجوع به حاکم نیز میسور باشد.

توجه نظر شیخ انصاری:

مرحوم آیت الله خوئى مى فرمایند مؤید عرضیت خیار فسخ با اجبار حاکم در مسأله آن است که مرحوم شیخ انصارى نیز معتقد است مشروط علیه نمى تواند وفاء به شرط را منوط بر تداوم التزام شارط بر مفاد عقد نموده و تا قبل از وفاء شارط از وفاء به شرط امتناع نماید زیرا در مثل این موارد تکلیف واحد است  و صرفاً یک طرف (التزام به عقد) موقوف بر طرف دیگر (وفاء به شرط) است.( به خلاف تسلیم ثمن و مثمن در بیع که دو تکلیف مرتبط و موقوف بر یکدیگر مى باشد و متعاقدین مى توانند تا قبل از تسلیم طرف مقابل از تسلیم امتناع نمایند). بر اساس این کلام ایشان تکلیفى براى شارط از قبیل رجوع به حاکم و مطالبه و اجبار در قبال تکلیف مشروط علیه شناسایى ننموده است(یعنی تکلیف داشته باشد ابتدا به حاکم رجوع کند و بعد از ان حق فسخ را داشته باشد) که این نکته تداعى عرضیت مى کند. ایشان متفتن به این بودند که التزام مشروط له به تعهد منوط به ان است که ان تعهد را

مشروط علیه عملیاتی کند و نه برعکس.

نظر استاد در مسأله:

به نظر مى رسد این کلام مرحوم آیت الله خوئى که این بحث، درگرو شناسایى مدرک خیار است کاملا صحیح مى باشد همچنان که منشأ این خیار محل بحث، شرط ضمنى و ارتکازى خواهد بود .

 لکن با توجه به تعلیق إلتزام شارط و تعهد او بر وفاء مشروط علیه، تخلف مشروط علیه از وفاء به شرط کاشف از عدم وجود التزام به مفاد مى باشد که در این صورت اصل عقد (تعهد در برابر تعهد) منفسخ مى گردد و نیازى به اراده ى فسخ از جانب شارط نخواهد داشت. ^[۱]

پس اگر این شرط ضمنی ارتکازی را پذیرفتیم والتزام را به همین صورت معنا کردیم، می توان گفت که رجوع به حاکم در عرض خیار فسخ است.

ان قلت:

شاید کسی بگوید که در اینجا مشروط له التزام به عقد را منوط کرده به عمل اختیاری و عدم عمل به شرط موجب عدم التزامش است ولی اگر عدم التزام منوط به عدم عمل اعم از اختیاری و اجباری باشد، در این صورت اجبار حاکم شرع یک عمل غیر اختیاری است پس ابتدا باید حاکم  اجبار کند و اگر باز هم تعهد نداشت فسخ صورت می گیرد.

جواب:

مشروط له موظف نیست که مراجعه به حاکم کند پس عمل به شرط توسط در عقد، ظهور در این دارد که اگر اختیاراً عمل به شرط کند ، التزام مشروط له وجود دارد.

در نتیجه ضرورتی ندارد در جایی که خیار فسخ وجود دارد ، مطالبه از حاکم داشته باشد

۴-در صورتى که تحقق خارجى شرط متعذّر شود و به هیچ نحو قابل استیفاء نباشد، شارط مخیّر بین تداوم و فسخ عقد خواهد بود اما نسبت به اختیار عقد با مطالبه ى ارش (ما به التفاوت بین مُنشأ با شرط و بدون شرط) براى او اختلاف نظر وجود دارد : ^[۲]

نظریه اول: ثبوت أرش — برخى از فقهاء معتقدند (کما ادعى العلامه) همچنان که صحت مبیع دخالت در ثمن دارد و در فرض معیوب بودن آن امکان اختیار عقد با مطالبه ى أرش وجود دارد، نسبت به شروط نیز که دخالت در عقد دارند، حقّ مطالبه أرش ثابت خواهد بود.

نظریه دوم: عدم ثبوت أرش — مرحوم شیخ انصارى معتقد است اصل عقد بر ثمن و مثمن واقع شده و عقد مردد بین امضاء و فسخ مى باشد فلذا أرش موجب تحول عقد گردیده و خلاف اصل خواهد بود که در موارد شک باید اخذ به قدرمتیقن شود. بنابراین ثبوت أرش در عیب قابل تسرى به صورت تعذر شرط نمى باشد هرچند که از حیث ظاهر مشابهاتى در دو مسأله وجود دارد. ^[۳]

مرحوم آیت الله خوئى نیز معتقد به این قول هستند و مى فرمایند اساسا جزئى از بازاء شرط تعلّق نمى گیرد تا در فرض تعذر، مطالبه شود بر خلاف سلامت مبیع که بخشى از ثمن دربرابر آن مى باشد.

اقوال تفصیلی در مسأله :

قول اول: بعضى از فقهاء معتقدند اگر شرط به صورت مستقل مالیت داشته باشد (خیاطه ثوب)، أرش ثابت است زیرا ثمن بر مجموع شرط و مشروط واقع مى شود، اما اگر مستقلا مالیت نداشته باشد بلکه صرفا وصفى باشد که موجب ازدیاد قیمت کالا شود (کتابه عبد)، حقّ مطالبه أرش وجود نخواهد داشت زیرا ثمن بر مشروط به شرط (موصوف با وصف) واقع مى شود.

قول دوم: مرحوم صاحب عروه معتقد است اگر شرط(فعل باشد یا وصف) موجب ازدیاد قیمت کالا شود، أرش ثابت است خواه بنفسه مالیت داشته باشد و خواه نداشته باشد زیرا اگرچه ظاهرا جزئى از ثمن به إزاء خصوص شرط و وصف قرار نمى گیرد لکن در لُبِّ واقع(یعنی در واقع وصف برای خریدار اهمیت دارد و به همین جهت پول بیشتری داده است)بخشى از ثمن در مقابل آن هزینه شده است، اما اگر شرط صرفا موجب ازدیاد رغبت و انگیزه شود، اما نه در ظاهر و نه در واقع اثری در قیمت ان ندارد پس حقّ مطالبه أرش وجود نخواهد داشت. ^[۴]

اشکال مرحوم خوئى:

ایشان مى فرمایند اساسا در ظاهر عقد هیچ بخشى از ثمن در برابر شرط و وصف قرار نمى گیرد. مضافا به اینکه براى عقود، واقعى در برابر ظاهر وجود ندارد تا مستتبع احکام و آثار باشد بلکه اساسا عقود اعتبارات نفسانى اى هستند که ابراز شده است و مردّد بین وجود و عدم خواهد بود.

• اشکال استاد به مرحوم خویی:

اینکه مرحوم خویی می فرمایند که چنین واقعی برای عقود وجود ندارد حرف باطلی است چون وجداناً چنین واقعی را در عقود می یابیم چون اگر چنین وصفی برای کالایی وجود نداشته باشد برای ان پول بیشتری نمی پردازیم و این حکایت از وجود واقع دارد هرچند در ظاهر عقد چیزی از ثمن در مقابل وصف قرار نمی گیرد.

البته ایشان باید می گفت که این درست است که در واقع غرض از خرید همین است اما درعقود چیزی که شرعا و عقلائاً مبنای عمل است و معتبر است، ظاهر عقد است،

---

^[۱] لازمه ى این کلام آن است که صرف استنکاف مشروط علیه موجب انفساخ معامله شود و بر این اساس نوبت به رجوع به حاکم و مطالبه و اجبار نخواهد رسید و هو کما ترى.

^[۲] إذا تعذر الشرط فی الخارج فلا یثبت للمشروط له إلا خیار الفسخ ثم إنه ذکر فی المقام أمرا خامسا، وهو أنه إذا تعذر الشرط فی الخارج من جهه عروض عمى على من التزم بالخیاطه أو شلل ونحوهما، فلا یثبت للمشروط له إلا الخیار، وله أن یفسخ المعامله حینئذ، ولا یثبت له الأرش بأن یطالب المشروط علیه ما به التفاوت بین قیمه الشئ مع الشرط کالخیاطه وقیمته بدونه. وربما یقال بثبوت الأرش فی موارد تعذر الشرط لتفاوت قیمه المبیع مع الاشتراط وقیمته بدونه، وثالثا یفصل بین الشروط التی تقابل فی نفسها بالمال کاشتراط خیاطه الثوب لأن لها قیمه فی نفسها، واشتراط مال العبد فی شرائه فیلتزم فیها بالأرش عند تخلفها وتعذرها، وبین شرط الأوصاف مما لا یقابل بالمال فی نفسه وإنما یوجب زیاده قیمه المشروط، نظیر اشتراط القدره على الکتابه فی العبد أو القدره على الطبخ وغیرهما من الأوصاف الکمالیه الموجبه لاختلاف قیمه الموصوف فیلتزم بعدم الأرش فیها. ولا یخفى علیک أن الشروط، سواء کانت من شرط الأوصاف أو غیرها، مما لا یقابل بالمال فی المعاملات ویقع شئ من الثمن فی مقابلها، بل الثمن بتمامه یقع فی مقابل ذات المبیع، وعلیه فلا وجه للأرش ومطالبه ما یخص بها من القیمه مطلقا، وإنما التزمنا بالأرش فی خیار العیب من جهه النصوص لا من جهه مطابقه القاعده. وقد أشار السید فی حاشیته على ثبوت الأرش فی تخلف الشروط،  بدعوى أنها وإن لا تقابل بالمال فی مقام الانشاء وعالم الظاهر، إلا أنها تقابل بها فی عالم اللب والواقع، وقد تقدم ذلک فی مبحث خیار العیب، وبه أثبت کون الأرش على وفق القاعده. وأجبنا عنه هناک بأن المعاملات مما لیس له عالمان: ظاهر وواقع، وصوره ولب، بل صورتها لبها ولبها صورتها، لأنها لیست إلا الاعتبارات النفسانیه مبرزه بمبرز فی الخارج، وهو إما موجوده أو معدومه، ولا معنى لثبوتها لبا دون صوره، وعلیه فلا یثبت للمشروط له عند تخلف الشروط وتعذرها إلا الخیار دون الأرش کما عرفت(مصباح الفقاهه جلد ۵ صفحه ٣۶۴).

^[۳] لو تعذر الشرط فلیس للمشتری إلا الخیار، لعدم دلیل على الأرش، فإن الشرط فی حکم القید لا یقابل بالمال، بل المقابله عرفا وشرعا إنما هی بین المالین، والتقیید أمر معنوی لا یعد مالا وإن کانت مالیه المال تزید وتنقص بوجوده وعدمه، وثبوت الأرش فی العیب لأجل النص.

وظاهر العلامه قدس سره: ثبوت الأرش إذا اشترط عتق العبد فمات العبد قبل العتق. وتبعه الصیمری فیما إذا اشترط تدبیر العبد، قال: فإن امتنع من تدبیره تخیر البائع بین الفسخ واسترجاع العبد وبین الإمضاء، فیرجع بالتفاوت بین قیمته لو بیع مطلقا وقیمته بشرط التدبیر (٣)، انتهى. ومراده ب‍ ” التفاوت “: مقدار جزء من الثمن نسبته إلیه کنسبه التفاوت إلى القیمه، لا تمام التفاوت، لأن للشرط قسطا من الثمن، فهو مضمون به لا بتمام قیمته، کما نص علیه فی التذکره. وضعف فی الدروس قول العلامه بما ذکرنا: من أن الثمن لا یقسط على الشروط. وأضعف منه ثبوت الأرش بمجرد امتناع المشتری عن الوفاء بالشرط وإن لم یتعذر، کما عن الصیمری. ولو کان الشرط عملا من المشروط علیه یعد مالا ویقابل بالمال – کخیاطه الثوب – فتعذر، ففی استحقاق المشروط له لأجرته أو مجرد ثبوت الخیار له، وجهان. قال فی التذکره: لو شرط على البائع عملا سائغا تخیر المشتری بین الفسخ والمطالبه به أو بعوضه إن فات وقته وکان مما یتقوم، کما لو شرط تسلیم الثوب مصبوغا فأتاه به غیر مصبوغ وتلف فی ید المشتری، ولو لم یکن مما یتقوم تخیر بین الفسخ والإمضاء مجانا (۴)، انتهى. وقال أیضا: لو کان الشرط على المشتری مثل أن باعه داره بشرط أن یصبغ له ثوبه فتلف الثوب، تخیر البائع بین الفسخ والإمضاء بقیمه الفائت إن کان مما له قیمه، وإلا مجانا (۵)، انتهى.  والظاهر أن مراده ب‍ ” ما یتقوم ” ما یتقوم فی نفسه، سواء کان عملا محضا کالخیاطه، أو عینا کمال العبد المشترط معه، أو عینا وعملا کالصبغ، لا ما له مدخل فی قیمه العوض، إذ کل شرط کذلک. وما ذکره قدس سره لا یخلو عن وجه وإن کان مقتضى المعاوضه بین العوضین بأنفسهما کون الشرط – مطلقا – قیدا غیر مقابل بالمال، فإن المبیع هو الثوب المخیط والعبد المصاحب للمال لا الثوب والخیاطه والعبد وماله، ولذا لا یشترط قبض ما بإزاء المال من النقدین فی المجلس لو کان من أحدهما. وسیجئ فی المسأله السابعه المعامله مع بعض الشروط معامله الأجزاء(کتاب المکاسب جلد ۶ صفحه ٧٣).

^[۴] حاشیه المکاسب صفحه ١٣٠