استاد محسن ملکی-جلسه۱۱۰: ادامه بیان مختار و تحقیق در مطلب (۱۳۹۸/۰۲/۰۲)

کلام در دو قسم آخر از اقسام تعارض دلیلین بود (یعنی تصرّف مالک در ملکش برای جلب منفعت یا دفع ضرر که مستلزم اضرار به غیر است و ترک تصرّف، مستلزم اضرار به نفس است). محقّق خوئی فرمود: در اینجا بین صدر و ذیلِ قاعده ی لاضرر، تعارض است. گفتیم در مانحن فیه تعارض مصطلح نیست زیرا تعارض، مبتنی بر تکاذبِ دلیلین است یعنی یکی صادق و یکی کاذب باشد. اما صدر و ذیلِ قاعده ی لاضرر هر دو صادق اند و هیچ کدام کاذب نیست.

بنابراین باید بحث را از باب تزاحم بدانیم نه تعارض؛ و مانحن فیه را به باب اجتماع امر و نهی تشبیه نمائیم که در گذشته گفتیم: باب اجتماع امرونهی، از مقوله ی تزاحم است نه تعارض. و خصوصیّت باب تزاحم در وهله ی اوّل-که مشترک بین همه ی موارد تزاحمی باشد-مشکل امتثال تکلیف است نه جعل تکلیف یعنی مکلّف نمی تواند تکلیف را انجام دهد و الّا جعل تکلیف مشکلی ندارد؛ بنابراین همانطور که در باب اجتماع امر و نهی دو حکم موجود بود (وجوب و حرمت) در مانحن فیه نیز دو حکم موجود است(رفع جواز و رفع حرمت)؛ و متعلّق در هر دو بحث، امری واحد است یعنی در مانحن فیه تصرّف بعنوان یک امر واحد، متعلّق جواز و حرمت می باشد همانطور که در باب اجتماع امرونهی، فعل واحد، متعلّق وجوب و حرمت می باشد. البته مانحن فیه با بحث اجتماع امرونهی دو تفاوت نیز دارد:

۱٫ در باب اجتماع امرونهی هردو حکم الزامی اند (وجوب و حرمت) ولی در مانحن فیه یکی الزامی و دیگری غیر الزامی است( جواز و حرمت).

۲٫ احکام باب اجتماع امرونهی، احکام اوّلی است ولی در مانحن فیه احکام ثانوی است، زیرا حکم قاعده ی لاضرر، حکم ثانوی است؛ لذا در مانحن فیه، حکم، جامع مشترک دارد که عبارت است از «رفع حکم» ولی در باب اجتماع امرونهی، جامعی وجود ندارد؛ لکن هیچکدام از این دو تفاوت، بحث مانحن فیه را از تزاحم خارج نمی کند تا اینکه مانند محقق خوئی قائل به تعارض شویم؛ لذا می گوییم: نسبت بین احکام خمسه تضادّ است؛ مثلاً جواز با حرمت، تضادّ دارد؛ لذا در مانحن فیه مشکل اجتماع ضدین یا اجتماع نقیضین پیش می آید همانند باب اجتماع امرونهی؛ یعنی لازمه ی اجراء قاعده ی لاضرر، اجتماع «جواز» و «عدم جواز» است. کسی که در باب اجتماع امرونهی قائل به جواز می شود و می گوید: تعدّد وجه و عنوان، مشکل اجتماع ضدّین را بر طرف می نماید، بدینوسیله از تعارض، فاصله می گیرد؛ و همچنین کسی که قائل به عدم جوازِ اجتماع امرونهی شده، یا جانب امر را مقدّم می کند و یا جانب نهی را؛ یعنی یا وجوب نماز را مقدّم بر حرمت غصب می نماید و یا بالعکس. در مانحن فیه نیز یا باید قائل به جواز اجتماع «رفع حرمت« و «رفع جواز» شویم-که ظاهرش اجتماع نقیضین است و این پدیده را توسّط غرض و هدف و غایت این دو حکم توجیه کنیم-و یا قائل شویم به عدم جواز اجتماع و مشکل را از باب اهمّیّت ملاکات حل کنیم؛ مثلاً بگوییم: رفع جواز، مقدّم است بر رفع حرمت و یا بالعکس.

توضیح

قاعده ی لاضرر می گوید: جوازِ تصرّف مستلزم اضرار به غیر است پس جایز نیست؛ یعنی حکمِ جواز توسّط قاعده رفع می شود؛ این به نفع همسایه و به ضرر مالک است؛ و از طرفی می گوید: حرمتِ تصرّف مستلزم ضرر به مالک است پس حرام نیست؛ یعنی حکمِ حرمت توسّط قاعده رفع می شود؛ این به نفع مالک و به ضرر همسایه است. این شبیه نماز در دار غصبی است که برخی قائل به جواز امرونهی شده اند و گفته اند: تعدّد عنوان باعث تعدّد معنون می شود؛ یک فعل واحد، دو عنوان دارد: صلاتیّت و غصبیّت؛ به عنوان صلاتیّت، واجب و به عنوان غصبیّت، حرام است؛ لذا تضادّی نیست؛ ولی برخی قائل به عدم جواز امرونهی شده اند و یکی را مقدّم می کنند که خود اینها نیز دو گروه اند: برخی جانب امر را مقدّم می دانند و برخی جانب نهی را. مانحن فیه نیز همینطور است، لکن عرض شد که تفاوت هم دارند زیرا آنجا اجتماع وجوب و حرمت است ولی اینجا اجتماع جواز و حرمت؛ تضادّ در آنجا واضح است البته تضادّ به معنای اعم که شامل تناقض نیز می شود. طبق مختار ما که بین احکام، تضادّ است، جواز و وجوب نیز تضادّ دارند زیرا جواز یعنی عدم حرمت. لذا باید قواعد باب تزاحم را جاری نمائیم و اهمّ را بر مهمّ مقدّم کنیم؛ مثلاً اگر توسّط قاعده، حرمت تصرّف را رفع کنیم، مالک می تواند در ملکش تصرف کند برای دفع ضرر یا جلب منفعت؛ لکن چون همسایه ضرر می کند، فقه آل محمد، توسّط قاعده ی ضمان، مالک را ضامن خسارت می دان-که البته می توانند مصالحه کنند-. بنابراین قانون تزاحم در موارد مختلف با رعایت حکم عقل و شرع و عرف، به صورتهای مختلف وظیفه ی مالک و همسایه را مشخّص می کند؛ لذا لازم است همه ی جوانب مسأله ملاحظه شود تا جایگاه قاعده ی لاضرر در مانحن فیه مشخص شود؛ گاهی حکم، به نفع مالک و به ضرر همسایه است و گاهی بالعکس و گاهی حکم، رجوع به مالک شرع است.