استاد حمید درایتی-جلسه۱۱۷:مسئله ۳۸/مسائل /کتاب الضمان(۱۴۰۰/۰۱/۲۴)
اما نسبت به جعاله از آنجا که جاعل با انعقاد عقد، متعهد به أداء جُعل مى باشد اگرچه زمان وجوب وفاء به آن وعده، بعد اتمام عمل خواهد بود، ضامن هم مى تواند در طول تعهد جاعل، متعهد شود که در فرض استنکاف جاعل از أداء ، جُعل را پرداخت نماید. صحت این چنین قراردادى بین ضامن و عامل هم مستند به سیره عقلائیه است و هم مشمول ادله ى وجوب وفاء به عقد (اوفوا بالعقود) خواهد بود لکن این عقد، ضمان شرعى و موجب انتقال دِین نمى باشد بلکه ضمانت لغوى و عقلائى است که منتج ضمیمه شدن دو ذمه و اشتغال ذمه طولى مى باشد.
باید توجه داشت که تمام کلام مبنى بر اشتراط تنجیز در عقد ضمان بود و الا بنابر بر قول به عدم لزوم تنجیز، تعلیق ضمانت و انتقال دِین بر اتمام عمل از جانب عامل و اشتغال ذمه جاعل محذورى نداشته و ضمانت صحیح خواهد بود.
ممکن است ادعا شود که رابطه ى بین ضامن و عامل صرفا یک تعهد و وعده ى ابتدائى است نه اینکه عقد باشد تا مشمول ادله ى وجوب وفاء به عقد قرار گیرد ؛ اما مرحوم آیت الله خوئى معتقدند از آنجا که عامل بازاء تعهد ضامن اقدام به عمل مى نماید و تعهد جاعل به تنهایى داعى او براى انجام فعل نبوده است، ثابت مى شود که رابطه ى بین ضامن و عامل یک عقد است که جُعل از طرف ضامن و عمل از طرف عامل مبادله مى گردد و اقدام عامل به منزله ى قبول عملى خواهد بود. [۱]
اشکال به مرحوم خویی:
به نظر مى رسد اولا کلام مرحوم آیت الله خوئى همچنان که قابل تطبیق با ضمانت شرعى و نقل الذمه بودن آن نیست، مصحح ضمانت به صورت ضم الذمه نیز نمى باشد زیرا ضمیمه شدن دو ذمه نیز موقوف بر ثبوت دِین خواهد بود. ثانیا عقد بودن رابطه ى ضامن و عامل قابل تصدیق نیست زیرا اقدام ضامن، عقد جعاله ى دومى نیست فلذا عمل عامل کما کان منتسب به جعاله ى اول مى باشد و در نتیجه موجب اشتغال ذمه جاعل به جُعل بعد از اتمام عمل خواهد بود. به عبارت دیگر ضامن صرفا متعهد به أداء جُعل در فرض استنکاف جاعل گردیده است و حقیقت آن، وعده ابتدائى به پرداخت جُعل مى باشد که بنابر نظر مشهور، حتى وجوب تکلیفى نیز نخواهد داشت. ثالثا لازمه ى اینکه عمل عامل بازاء امر و تعهد طولى ضامن باشد و عقد جعاله موجب اشتغال ذمه ى جاعل بشود، آن است که أداء جُعل از جانب ضامن، موجب برائت ذمه جاعل نیز بشود (زیرا قطعا یک عمل مستحق دو جعل نمى باشد) و حال آنکه هیچ سبب شرعى براى این برائت وجود ندارد. [۲]
نظر استاد در مسأله:
به نظر مى رسد جُعل و جائزه قبل از اتمام عمل قابل ضمانت شرعى و انتقال به ذمه دیگر نباشد هرچند اقدام ضامن یک تعهد و وعده ى ابتدائى بوده و بنابر مبناى ما، وجوب تکلیفى به وفاء خواهد داشت مضافا به اینکه با توجه به مالى بودن متعلق تعهد و انگیزه شدن آن براى عمل مسلمان، موجب حکم وضعى و اشتغال ذمه طولى وعده دهنده نیز مى باشد. لازم به ذکر است که تعهد نسبت به أداء جائزه در عقد سبق و رمایه نیز خلاف قاعده و ممنوع نمى باشد زیرا باتوجه به اعتبار این چنین عقدى از جانب شارع، متحمل تمام آثار عقد خواهد بود.
مسأله سى و هشتم :
باتوجه به اینکه حقیقت ضمانت شرعى، انتقال دِین مى باشد،
حکم ضمانت أعیان خارجى به شرح ذیل است : [۳]
أعیان مضمونه (مانند مال مغصوبه) :
اقوال:
اول:مرحوم صاحب عروه قائل به صحّت هستند
(چه ضمانت آن به معناى وجوب ردّ عین در فرض بقاء و ردّ مثل و قیمه در فرض تلف و چه به معناى وجوب ردّ مثل و قیمه در فرض تلف باشد) زیرا :
دلیل صاحب عروه:
۱٫ مشمول عمومیت (الزعیم غارم) مى باشد.
۲٫ مشمول عمومیت (أوفوا بالعقود) مى باشد.
۳٫ صرف مالم یجب بودن ضمان، ضررى به صحت آن نمى رساند.
دوم:برخى از فقهاء قائل به بطلان هستند.
سوم:عده اى قائل به تفصیل مى باشند.
أعیان غیر مضمونه :
اول: مشهور فقهاء قائل به بطلان آن هستند.
دوم: مرحوم صاحب عروه به مقتضاى عمومات قائل به صحت آن مى باشد.
اشکال:
مرحوم آیت الله خوئى مى فرمایند دلیل اول مرحوم صاحب عروه نسبت به صحت ضمانت أعیان مضمونه ناتمام است زیرا اولا نبوى مشهور (الزعیم غارم) از طریق أهل سنت روایت شده است و ضعیف السند مى باشد، ثانیا مضمون آن در بعضى روایات [۴] تکذیب شده است و ثالثا از آنجا که در مانحن فیه اصل زعیم بودن و صحت ضمان محل تأمل است، استناد صحت به این روایت از باب تمسک به عام در شبهه مصداقیه عام خواهد بود و این روایت موجب ثبوت موضوع خود نمى شود. [۵]
[۱] وکیف کان: فالصحیح هو التفصیل بین ضمان مال الجعاله وضمان مال السبق والرمایه، والالتزام فی الأول بالصحه وفی الثانی بالبطلان. وذلک لرجوع ضمان مال الجعاله قبل العمل إلى أمر الضامن للعامل بالعمل المحترم لا مجانا بل مع الأجره المسماه – الجعل -، لکن على تقدیر عدم وصول حقه إلیه من الجاعل – المضمون عنه -. وهذا لیس من الضمان المصطلح کی یرد علیه بأنه من ضمان ما لم یجب نظرا لفراغ ذمه المضمون عنه بالفعل وإنما هو من التعهد بالجعل فی طول تعهد الجاعل به، فإن أمره به یوجب الضمان إلا أن التزامه به إنما هو عند عدم وصول حق المجعول له بعد العمل إلیه، ولا بأس بالالتزام بصحته لبناء العقلاء وشمول عمومات الأمر بالوفاء بالعقود له. إلا أن هذا إنما یختص بضمان مال الجعاله بالمعنى الذی ذکرناه، حیث إنه من العقود المتعارفه التی علیها بناء العقلاء، ولا یتم فی مال السبق والرمایه فإنهما وبحد ذاتهما من أظهر مصادیق القمار، أکل المال بالباطل – کما هو ظاهر – وإنما صحا بالدلیل الخاص لبعض الاعتبارات الملزمه، ومن هنا یجب الاقتصار فی الحکم على مقدار دلاله الدلیل علیه خاصه والحکم فیما زاد عنه بالبطلان.
والحاصل: أن ثبوت الضمان بالأمر فرع صحه العمل المأمور به وأباحته وحیث لا دلیل علیها بالقیاس إلیه وإن کان صحیحا بالقیاس إلى طرفی العقد – یتعین الرجوع إلى قاعدته الأولیه المقتضیه للبطلان من حیث کون العمل قمارا وأکل المال بإزائه أکلا للمال بالباطل. (موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ۴۶۵)
[۲] أقول : ممکن است مدعاى مرحوم آیت الله خوئى آن باشد که رابطه ى بین ضامن و عامل، یک عقد عقلائى است که ضامن متعهد به پرداخت بدهى جاعل و عامل متعهد به إبراء ذمه جاعل مى شود، که بنابر این مدعى هیچ یک از اشکالات وارد نخواهد بود.
[۳] (مسأله ٣٨) : اختلفوا فی جواز ضمان الأعیان المضمونه – کالغصب والمقبوض بالعقد الفاسد، ونحوهما – على قولین، ذهب إلى کل منهما جماعه. والأقوى الجواز، سواء کان المراد ضمانها بمعنى التزام ردها عینا ومثلها أو قیمتها على فرض التلف، أو کان المراد ضمانها بمعنى التزام مثلها أو قیمتها إذا تلفت. وذلک لعموم قوله صلى الله علیه وآله: ” الزعیم غارم ” والعمومات العامه، مثل قوله تعالى : (أوفوا بالعقود).(عروه الوثقى، کتاب الضمان )
[۴] (٢٣٩۶٣) محمد بن الحسن باسناده عن محمد بن علی بن محبوب، عن محمد بن عیسى، عن الحسن بن علی بن یقطین، عن الحسین بن خالد قال: قلت لأبی الحسن (علیه السلام)، جعلت فداک قول الناس: الضامن غارم، قال: فقال: لیس على الضامن غرم الغرم على من أکل المال.(وسائل الشیعه جلد ١٨ صفحه ۴٢١)
[۵] وفیه: أن الروایه نبویه لم تثبت من طرقنا، بل فی معتبره الحسین بن خالد قال: (قلت لأبی الحسن (علیه السلام): جعلت فداک قول الناس: الضامن غارم، قال: فقال: لیس على الضامن من غرم، الغرم على من أکل المال) تکذیبه. على أن مدلول النبویه بحسب تفسیر المعتبره لها أجنبی عن محل الکلام فإن ظاهرها أن الناس کانوا یتخیلون استقرار الخساره فی الضمان على الضامن نفسه، فأنکر ذلک الإمام (علیه السلام) وحکم باستقرارها على المضمون عنه، وأین هذا عن محل الکلام؟ على أننا لو تنزلنا عن جمیع ذلک، فلا دلاله للنبویه على موارد صحه الضمان أو عدمها، فإنها – لو صحت – إنما تدل على استقرار الغرم على الضامن عند صحه الضمان وتحققه. ولا تتکفل بیان صحه الضمان فی الأعیان الخارجیه المضمونه. وعلى هذا فهی نظیر قولنا مشتری الحیوان بالخیار إلى ثلاثه أیام، حیث لا یدل إلا على ثبوت الخیار عن صحه البیع، وأما تعیین موارد الصحه وأنه هل یحکم بصحه البیع عند الشک فیه لجهه من الجهات، فهو أجنبی عنه بالمره. (موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ۴۶٧)