استاد حمید درایتی-جلسه۳:مضاربه(۱۳۹۸/۰۶/۲۶)

ادامه ادله عدم جواز تداوم مضاربه سابق

مشهور قائل هستند که ورثه نمی توانند مضاربه سابق را اجازه دهند.

ادله این قول مشهور را تحت عنوان اشکالات در مساله در کلام آقای شاهرودی بیان کردیم که دو دلیل بود.

دلیل۳: آقای خویی

لازمه تنفیذ مضاربه مالک به اجازه ورثه این است که عامل باید متحمل خسارت در بعضی از صور شود و در باب مضاربه ادله ای داریم که عامل متحمل خسارت نمی شود. عباراتی مانند “العامل امین فلایضمن الا بالخیانه”

عامل در حیات مورث با مال مضاربه که کار کرده است موجب شده است که زیان کند مثلا ۱۰ میلیون تبدیل به ۵ میلیون شده است.

اگر بگویید مضاربه سابق با اذن ورثه تداوم پیدا می کند معنایش این است که در ادامه این مضاربه، عامل هر چه کار کند و تجارت کند تا سقف ۱۰ میلیون اگر رسید همه اش سرمایه است و بعد از آن ربح صدق می کند؛ ولی اگر گفتیم مضاربه جدید باید ایجاد شود، ۵ میلیون از دست رفته است به عهده عامل نیست.

اشکال

اگر مالک فوت نمی کرد هم همین قصه بود و ما چرا در زمان حیات پدر نمی گوییم که ضرر کرده است؟!

جواب

وقتی مالک فوت کرد، به ورثه ۵میلیون رسید و ۵میلیون بعد اصلا مال ورثه نبود ر خلاف زمان زنده بودن مالک که ۱۰میلیون داشت. پدر ۱۰میلیون داشته و ۱۰ میلیون می گیرد ولی وارث ۵ میلیون داشته و ۱۰ میلیون می گیرد.

گفتیم ثمره تداوم و بطلان مضاربه سابق این است که اگر کالا باشد نمی تواند مضاربه کند بلکه باید تبدیل به نقدین شود. ثمره دیگر همین نکته کلام آقای خویی است که سرمایه به چه مقدار است؟ سرمایه در مضاربه جدید ۵میلیون می شود ولی اگر تداوم باشد، سرمایه، ۱۰میلیون می شود.

اشکال به آقای خویی

اشکال۱

این اشکال اخص از مدعا است. اگر خسارتی بر مضاربه وارد شده بود به دلیل ثانوی می گوییم تداوم ممکن نیست ولی اگر خسارتی بر مضاربه وارد نشده بود چرا تداوم را نمی پذیرید؟!

می گوییم تداوم ممکن است مگر یکی از احکام مضاربه نقض شود مثل همین موردی که مثال زدید.

اشکال۲

چرا می گویید تنفیذ ورثه مفید نیست؟ می توان گفت تنفیذ ورثه مفید است البته به نحوی که مستلزم خسارت بر عامل نباشد یعنی اذن و تنفیذ با سرمایه فعلی (نه سرمایه سابق) رخ می دهد بخاطر ادله عدم تحمل خسارت از سوی عامل. همه شرایط قرارداد قبلی وجود دارد و فقط سرمایه تغییر می کند.

ان قلت

عقد منقلب عما هو علیه شد.

قلت

مضاربه قبلی یک ساله بود ولی شما تنفیذ مضاربه شش ماهه می کنید. آیا منقلب شد؟ خیر. این به مقتضای شرایط جدید است.

اشکال۳

اگر قرار باشد که بگوییم سرمایه ۵میلیون تومان است، این عقد جدید است. تنفیذ مضاربه قبل یعنی همین که سرمایه ۱۰ میلیون باشد و عامل هم تداوم را پذیرفته است و مثل این است که پدر زنده است که نمی گویند عامل ضرر کرده است.

جواب اشکال۳

بلاخره آقای وارث، ۵ میلیون داشته است و الان می خواهد ۱۰ میلیون بگیرد.

اشکال۴

مدعای نایینی

در کلمات آقای نایینی این نکته وجود دارد که استمرار مضاربه سابق معنا ندارد و حتما مضاربه جدید است ولو اسم آن را تنفیذ و اجازه بگذارید و در شکل اجازه باشد.

دلیل۱

مضاربه، اذن مالک به تصرف برای تجارت است. البته اذن بعلاوه این توافق است که اگر سودی داشت، تقسیم می شود.

اذن مالک به غیر دو اثر دارد:

1. رفع حرمت تکلیفی تصرف غیر
2. رفع حرمت وضعی تصرف غیر

مقصود از حرمت وضعی ضمان است. اگر بدون اذن تصرف انجام شود هم کار حرامی کرده است و هم ضامن است ولی اگر اذن باشد نه حرمت است و نه ضمان.

این حق را مالک نسبت به ملک خودش داشته است و بعد فوت، دیگر اذن او بدون موضوع می شودو تنفیذ وراث یعنی مالک جدید دارد اذن می دهد.

پس اگر مالک فوت کند، اذن وارث، اذن دوم است و اذن اول نیست. و حقیقت مضاربه همان اذن است.

دلیل۲

دلیل دیگری هم گفته شده است که نایینی مطرح نکرده است.

مالک رکن عقد مضاربه است. یکی از ارکان عقدنامه مضاربه این است که مالک کیست؟ لذا مالک که عوض شد، عقد جدیدی محقق می شود.

این مساله را تشبیه به زوجین در عقد نکاح کرده اند.