استاد حمید درایتی-جلسه۵۴:شرط هفتم تنجیز ضمان/شرائط الضمان /کتاب الضمان(۱۳۹۹/۰۹/۳۰)
اشکال به نظر صاحب عروه:
مرحوم صاحب عروه معتقدند اینکه اطلاق اذن به ضمان، ظهور در اشتغال ذمه مولى دارد اختصاصى به بحث ضمان نداشته بلکه در مثل اذن مطلق به استقراض و نکاح هم این چنین مى باشد و ردّ قرض و اعطاء مهریه و نفقه عرفا برعهده مولى خواهد بود.
ممکن است اشکال شود که بین اذن مولى به ضمان و استقراض و استدانه تفاوتى است [۱] و آن عبارتند از اینکه حقیقت استقراض، ملکیت قرض بازاء عوض آن (مثل یا قیمت) است پس با توجه به اینکه مملوک قابلیت تملک ندارد، انفهام عرفى از إذن مولى به قرض، تملک قرض از جانب مولى خواهد بود و لازمه ى آن اشتغال ذمه او به بدل قرض مى باشد. بنابراین إذن مولى به قرض مفهومى فراتر از وکالت مملوک در استقراض نیست بخلاف إذن مولى به ضمان زیرا حقیقت ضمان تعهد است و لازمه ى آن تملک نیست تا نسبت به مملوک ممنوع باشد و إذن مولى حمل به وکالت گردد.
جواب ایشان:
مرحوم صاحب عروه در جواب این اشکال مى فرمایند اولا بنابر نظر صحیح تملک نسبت به مملوک ممکن و صحیح است هرچند که محجور از تصرف بوده و نفس و اموال او در ملکیت مولى خواهد بود. ثانیا حتى بنابر قول به عدم ملکیت مملوک، تفاوتى در انفهام عرفى نسبت به ضمان و استقراض نیست و در هردو صورت ذمه مولى را مشغول مى دانند. [۲]
اشکال مرحوم آیت الله حکیم:
مى فرمایند قول صحیح در إذن به نکاح عبد آن است که مهریه و نفقه به ذمه خوده عبد تعلّق مى گیرد هرچند که وجوب أداء آن بر مولى مى باشد .[۳]
ایشان در مسأله اذن مولى به ضمان نیز قائل به تفصیل هستند. در صورتى که إذن مولى مربوط به مملوکى باشد که ملازم و ملاصق مولى است، ذمه مولى مشغول به أداء دِین خواهد بود اما در صورتى که مربوط به مملوکى باشد که تکسّب استقلالى داشته و به غیر از سلطه مولى زندگى مى کند، ذمه خوده مملوک مشغول به أداء مى باشد. [۴]
نظر استاد :
به نظر مى رسد إذن مولى به ضمان مملوک، ظهور در ضامن بودن شخص مملوک داشته باشد و بنابراین ظهور، ذمّه مملوک به أداء دِین مشغول خواهد بود پس در صورتى که مالک اموالى باشد باید با إذن مولى از همان أداء نماید و الا أداء او متوقّف بر حُرّیت و تمکّن مى باشد.
شرط هفتم : تنجیز ضمان
نظر مشهور :
یکى از شرائط صحت ضمان منجَّز بودن آن است و تعلیق آن بر رضایت دیگرى یا بر عدم وفاء دِین از جانب
مضمون عنه تا مدت معیِّن را موجب بطلان ضمان مى دانند همچنان که تعلیق هر عقدى مضرّ به صحت آن
می باشد.[۱]
نظرمرحوم صاحب عروه:
مى فرمایند با توجه به اینکه عقد ضمان بر صورت معلّق هم صدق مى کند و عمومات عامّه (اوفوا بالعقود) نیز شامل آن مى باشد، دلیلى بر بطلان آن وجود ندارد مگر اینکه ادّعاى اجماع شود که در تمامى عقود نباید ترتّب اثر مؤخّر از إنشاء عقد باشد و یا ادعا شود که تعلیق با إنشاء منافات دارد زیرا انشاء همان ایجاد و لازمه ى آن وجود است که با تعلیق (عدم وجود) قابل جمع نمى باشد[۲] . ایشان هردو محذور را ناتمام مى دانند زیرا اجماع در عقد ضمان قابل تطبیق نیست و همچنین تأخر اثر در بسیارى از انشائیات مانند وصیه تملیکه و تدبیر و نذر مشروط وجود دارد. [۳]
اشکال مرحوم آیت الله حکیم:
مى فرمایند عقد ضمان تفاوتى با سایر عقود و ایقاعات ندارد تا اجماع در مسأله شامل آن نگردد. [۴]
نظر استاد نسبت به کلام صاحب عروه:
به نظر مى رسد مقصود صاحب عروه از عدم تحقق اجماع در بحث ضمان یکى از این دو احتمال باشد :
با توجه به اینکه حقیقت ضمان، بدهکار شدن ضامن نسبت به دِین مضمون عنه است، اجماع نمى تواند ناظر بر مسأله ضمان باشد زیرا اثر ضمان دائما با إنشاء آن بوجود نمى آید بلکه نسبت به دیون مؤجل اثر ضامن مؤخر خواهد بود.
با توجه به اینکه حقیقت ضمان، اشتغال ذمه ضامن است که حتى در فرض تعلیق یا نسبت به دیون مؤجل نیز با إنشاء عقد ایجاد مى شود، اجماع مانع صحت ضامن تعلیقى نخواهد بود .
مرحوم صاحب عروه در ادامه ى بحث، احتمال اول را مخدوش مى دانند و تنها احتمال صحیح از این عبارت، صورت دوم خواهد بود.
نظر استاد:
مى گوییم با توجه به اینکه بسیارى از فقهاء یکى از شرائط صحت عقد ضمان را منجز بودن آن دانسته اند و مشهور بلکه اجماع نسبت به بطلان عقود معلّق وجود دارد و تفاوتى بین ضمان و سایر عقود وجود ندارد، صحت ضمان متوقف تنجیز آن مى باشد.
نسبت به حقیقت تنجیز عقد چند احتمال وجود دارد :
الف)عدم انشاء فعلى معلّق بر امر لاحق نامعلوم
ب)عدم انشاء فعلى معلّق بر امر مقارن نامعلوم
ج)عدم انشاء فعلى معلّق بر امر لاحق معلوم
د)عدم انشاء لاحق و متأخر (معلّق یا غیر معلّق)
[۱] السابع: التنجیز، فلو علق الضمان على شرط – کأن یقول: أنا ضامن لما على فلان إن أذن لی أبی، وأنا ضامن إن لم یف المدیون إلى زمان کذا، أو إن لم یف أصلا – بطل على المشهور. (عروه الوثقى، کتاب الضمان )
[۲] لأن الانشاء الایجاد. وکما أن الایجاد والوجود واحد والاختلاف اعتباری، کذلک الانشاء والنشوء واحد والاختلاف اعتباری، فلا یمکن أن یکون الانشاء فعلیا والنشوء معلقا.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١۵٢)
[۳] ضروره صحه الانشاء المعلق فی جمله من الموارد – کالوصیه التملیکیه، والتدبیر، والنذر المعلق على شرط – فضلا عن امکان ذلک.
والسر فیه: أن المعلق علیه الوجود اللحاظی لا الخارجی، فالانشاء یکون حالیا والمنشأ کذلک، لکنه معلق على أمر ذهنی لحاظی، لا على الأمر الخارجی الاستقبالی، حتى یکون منوطا بوجوده اللاحق.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١۵٢)
[۴] لا یظهر الفرق بین المقام وغیره من موارد العقود والایقاعات التی صرح الفقهاء بعدم صحه التعلیق فیها عدا موارد مخصوصه. وقد عرفت أنه یظهر منهم عدم المناقشه فیه، وأنه من المسلمات.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١۵٢)
[۱] على أنه فرق واضح بین اطلاق الإذن فی المقام، وبینه فی الاستدانه المقتضیه ملک العین المستدانه، على أن یملک صاحبها مثلها أو قیمتها فی ذمه المستدین، والعبد لا قابلیه له لذلک. لما حررناه من عدم ملکه لشئ، فلا وجه لاطلاق الاستدانه، إلا على السید بخلاف المقام الذی لا ملک فیه. (جواهر الکلام جلد ٢۶ صفحه ١١۶)
[۲] کما فی إذنه فی الاستدانه لنفقته أو لأمر آخر، وکما فی إذنه فی التزویج حیث أن المهر والنفقه على مولاه. ودعوى الفرق بین الضمان والاستدانه: بأن الاستدانه موجبه لملکیته، وحیث أنه لا قابلیه له لذلک یستفاد منه کونه على مولاه، بخلاف الضمان حیث أنه لا ملکیه فیه مدفوعه: بمنع عدم قابلیته للملکه وعلى فرضه أیضا لا یکون فارقا بعد الانفهام العرفی. (عروه الوثقى، کتاب الضمان )
[۳] تقدم فی هذا الشرح من مباحث النکاح: أنه إذا أذن السید لعبده فی التزویج کانت ذمه العبد مشغوله بالمهر والنفقه وذمه السید فارغه منهما، لکن یجب علیه الأداء.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١۵٠)
[۴] والظاهر اختلاف الحکم باختلاف المقامات، فإن کان العبد قد أهمله مولاه وسیبه وأذن له فی الذهاب حیث یشاء، فهذا ضمانه على نفسه ولا یرتبط بالسید: نعم یفی من کسبه وکده، سواء بقی على رقیته أو أعتق، فإن عجز عن الوفاء کان کغیره من المعسرین. وإن کان العبد فی خدمه مولاه ویسیر فی رکابه، وتحت سلطانه ورعایته، فهذا إذا ضمن فضمانه فی ذمته، لکن وفاؤه على مولاه حسبما تقتضیه قرینه الحال. وإذا کان العبد ذا مال فضمن، وکان ناویا الوفاء من ماله وأذن له مولاه وقد علم بذلک، فتلف المال بعد الضمان قبل الوفاء، فالمال یبقى بذمته یتبع به بعد العتق، کما ذکر المحقق. وإن شئت قلت: إذا کانت القرینه على کون ضمانه مبنیا على کون وفائه من کسبه، أو فی عهده المولى عمل بها، وإن لم تکن القرینه على شئ کان وفاؤه بعد عتقه.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١۵١)