استاد حمید درایتی-جلسه۷۹:مضاربه/ شرایط مضاربه/ شرط هفتم(۱۳۹۷/۱۱/۱۰)
گفتیم شرط ششم مرتبط به مباحث غرر است. در مورد بیع غرری، قدرمتیقن، بطلان است و برخی علاوه بر آن حرمت تکلیفی را هم پذیرفتند. پس در کبرای بطلان عقد غرری اختلافی نیست و نزاع در صغرای آن است.
شرط هفتم
“السابع أن یکون الربح بین المالک و العامل فلو شرطا جزء منه لأجنبی عنهما لم یصح إلا أن یشترط علیه عمل متعلق بالتجاره نعم ذکروا أنه لو اشترط کون جزء من الربح لغلام أحدهما صح و لا بأس به خصوصا على القول بأن العبد لا یملک لأنه یرجع إلى مولاه و على القول الآخر یشکل إلا أنه لما کان مقتضى القاعده صحه الشرط حتى للأجنبی و القدر المتیقن من عدم الجواز ما إذا لم یکن غلاما لأحدهما فالأقوى الصحه مطلقا بل لا یبعد القول به فی الأجنبی أیضا و إن لم یکن عاملا لعموم الأدله” [۱]
سید می فرمایند هفتمین شرط این است که ربح بین مالک و عامل باشد نه برای شخص ثالثی که اجنبی از عقد است مگر او عملی در مضاربه انجام داده باشد.
البته اگر شرط کند بخشی از سود برای غلام یکی از مالک و عامل باشد صحیح است بنابر این که عبد مالک نمی شود چون در واقع، سود برای مالک و عامل شده است اما اگر قائل شدیم که عبد مالک نمی شود مساله مشکل است. مگر این که بگوییم مقتضای قاعده، صحت شرط است حتی برای اجنبی و قدرمتیقن از خلاف این قاعده، عدم جواز برای زمانی است که ثالث غلام یکی نباشد پس اگر غلام یکی بود جعل سود برای او اشکالی ندارد حتی اگر قائل به مالکیت عبد بشویم بلکه حتی می توان گفت جعل بخشی از سود برای اجنبیه جایز است ولو عامل نباشد چون ادله عمومیت دارد.
مضاربه می تواند با یک عامل باشد یا دو یا چند عامل باشد. پس مقصود از اجنبی و شخص ثالث در این مساله، کسی است که نه سرمایه دارد و نه عملی انجام می دهد.
دو بحث کلی در مورد شرط هفتم مطرح است:
بحث۱
باید دید عدم رعایت این شرط موجب بطلان مضاربه است یا خیر؟ اگر گفتیم مضاربه باطل است، سود مربوط به صاحب مال می شود و عامل باید اجرت المثل بگیرد.
بحث۲
بر فرض که عدم رعایت این شرط، موجب بطلان مضاربه نمی شود. پس مضاربه محقق است حال با توجه به این شرط، چه احکامی برای مضاربه رخ می دهد؟ مثلا ما گفتیم یک سوم برای اجنبی است. حال این یک سوم چه می شود و مربوط به مالک است یا عامل؟
بررسی بحث۱
آیا عقد مضاربه در صورت قرار دادن سود برای اجنبی باطل است؟
ادله بطلان عقد مضاربه
دلیل۱
این شرط با مقتضای مضاربه منافات دارد. مقتضای مضاربه این است که به تناسب سرمایه و عمل، سود تقسیم شود؛ ولی این جا سود ربطی به سرمایه و عمل ندارد.
شرط خلاف مقتضای عقد باطل و مبطل است. مثلا در بیع کالایی شرط کند که از آن استفاده نکنی و یا به ملک تو نیاید و… یا در مضاربه شرط کند که مالک اصلا سود نبرد یا عامل اصلا سود نبرد که این مبطل عقد است. این که مالک شرط کند که بخشی از سود نه برای تو باشد و نه برای من باشد، این خلاف مقتضای عقد مضاربه است.
دلیل۲
در خود روایات داشتیم که “و الربح بینهما” پس این تعبیر، جعل سود برای اجنبی را نفی می کند.
این جمله شاید مفهوم نداشته باشد اما می توان به اطلاق مقامی استناد کرد که اگر جایز بود برای غیر آن ها باشد باید تذکر می دادند.
تذکر
می بینید از همین عبارت کوتاه چه نکاتی برداشت شده است:
- سود علی نحو الاشتراک باشد.
- سود علی نحو الاشاعه باشد.
- سود علی نحو الانحصار باشد. یعنی سود بین مالک و عامل باشد.
- سود علی نحو التنصیف باشد.
دلیل۳
بنابر مبنای آنها که مضاربه را خلاف اصل و قاعده می دانند، وقتی شک در چنین اشتراطی داریم مقتضای عقد فساد است مگر دلیلی بر صحت بیاید و اطلاقی هم نداریم که صحت را ثابت کند.
البته این دلیل، مبنایی است و لذا به قوت دو دلیل قبلی نیست. البته صاحب جواهر فقهایی را نقل می کند که مضاربه را خلاف قاعده می دانند و آقای خویی تنها نیستند.
قبل از بررسی ادله باید مقدمتا این را بیان کنیم که مساله دارای دو صورت است.
صورت۱
عقد مضاربه از ابتدای امر ربح داخل ملک اجنبی شود یعنی مضاربه بین عامل و مالک و اجنبی است.
صورت۲
مثلا عامل شرط کند که بخشی از سودی که بین من و شما مشترک است را تملیک به اجنبی کنیم چه به صورت شرط فعل باشد مثل این که بخشی از سود را به اجنبی هبه می کنم یا به صورت شرط نتیجه باشد مثل این که بخشی از سود برای اجنبی باشد.
تفاوت شرط نتیجه در صورت دوم با صورت اول این است که در صورت دوم بعد از حصولش در ملک عامل داخل در ملک اجنبی شد ولی در صورت اول از همان ابتدای امر سود داخل در ملک عامل می شود.
بررسی صورت۲/شرط فعل
شرط ظاهرا کسی مشکلی در جواز شرط فعل ندارد چون این کار مخالف مقتضای عقد نیست بلکه خود این تملیک عامل به اجنبی، تصرف مالکانه است و اعمال ملکیت است. خلاف الربح بینهما هم نیست و
این که این تملیک عامل به اجنبی، شرط ضمن عقد جایز است و آیا الزام آور است یا خیر بحث دیگری است.
بررسی صورت۲/شرط نتیجه
این را فقهاء بحث نکردند اما ظاهرا ادله آنها این مورد را شامل نمی شود چون در این صورت هم الربح بینهما رعایت شده است و لذا این صورت هم وجهی برای بطلان ندارد البته این صورت مساله در کلمات فقهاء نیست ولی ظاهرا مشکلی ندارد.
البته این جا بحثی وجود دارد که ربطی به بحث ما ندارد فعلا و آن این است که بدون رضایت و قبول دیگری اصلا می تواند ملک دیگری باشد یا خیر؟ آیا می توانیم چیزی را به ملک دیگری داخل کنیم بدون رضایت و قبول او؟ برخی می گویند کما این که اخراج از ملک غیر نیاز به رضایت دارد همچنین ادخال در ملک غیر هم نیاز به رضایت دارد. این خودش از آثار سلطنت است؛ چون ممکن است کسی دوست نداشته باشد که چیزی در ملکش داخل شود.
اما وصیت تملیکی نقض آن است چون ادخال در ملک غیر است بدون رضایت او. البته کسانی که ادخال را نیازمند قبول می دانند این جا هم وضیت تملیکی را نمی پذیرند.
بررسی صورت۱
برخی از آقایان گفتند این صورت، خلاف مقتضای عقد مضاربه است ولی در برابر برخی می گویند که مقتضای عقد مضاربه این است که دو طرف شریک باشند ولی معنایش این نیست که در تمام سود شریک هستند بلکه ممکن است بخشی از سود را مالک نشوند ممکن است دو طرف توافق کنند بر این مطلب.
تصویر در مضاربه عقدی
مالک ایجاب می کند و دو نفر قبول می کنند. یکی عامل است و یکی اجنبی است و هر دو قبول می کنند.
این خلاف عقد مضاربه نیست چون اشتراک در سود برای عامل و مالک هست ولی در بخشی از سود است.
بله اگر سرمایه نباشد و یا عمل نباشد و این دو سود نبرند خلاف عقد مضاربه است.
تصویر در مضاربه اذنی
سیاتی
[۱] . العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج۲، ص: ۶۴۱
