استاد محسن ملکی-جلسه۱۰۶: احکام این موارد (در کلام آقای خوئی) (۱۳۹۸/۰۱/۲۵)
دو وجه اول یعنی تصرف به قصد اضرار و تصرف عبث مستلزم ضامن شدن مالک در ملک خود می‌باشد و محل خلاف نیست.
اما دو وجه دوم: که عبارت بود از تصرف به قصد جلب منفعت و به قصد دفع ضرر. برای ضامن بودن مالک متصرف در وجه سوم و چهارم ممکن است به یکی از این دو دلیل تمسک شود:
۱- اگر مالک را از تصرف در مال خود منع کنیم مستلزم حرج بر او می‌شود و دلیل نفی حرج بر ادلّه‌ی نفی ضرر حاکم است. همانطور که قاعده‌ی لاضرر بر احکام اولیّه حاکم می‌باشد.
مرحوم خوئی از این دلیل جواب می‌دهد که[۱]: این دلیل صغرویّاً و کبرویّاً باطل است
اما صغرای دلیل باطل است چون اینطور نیست که هرگاه مالک را از تصرف در ملکش منع کنیم حرجی را بر او وارد کرده باشیم چون حرجی که در قاعده‌ی لاحرج مورد نظر شریعت است حرجی است که عادتاً قابل تحمل نیست بنابراین هر ممنوعیتی حرجی نیست، آری بعضی حرجی است و بعضی نیست. هذا اولاً و ثانیاً اگر قاعده‌ی نفی حرج به معنای نفی مطلق سختی در شریعت باشد تمام احکام تکلیفی حرجی‌اند.
اما کبری باطل است به این دلیل است که حکومت قاعده‌ی لاحرج بر قاعده‌ی لاضرر بی معناست زیرا این دو قاعده از جهت رتبه و مقام با هم متحدند و هر دو در یک مرتبه و مقام می‌باشند و هر دو حاکم بر ادلّه‌ی اولیه احکام هستند.
تصرف مالک در ملک خودش یقیناً دارای حکمی است و شارع مقدس این حکم را برای مالک جعل نموده نهایتاً این حکم مردّد است بین جواز یا حرمت و ناچاریم یکی از این دو حکم را از قاعده‌ی لاضرر خارج کنیم و چون نمی‌دانیم کدام یک از این دو حکم از قاعده‌ی لاضرر خارج است قاعده‌ی لاضرر از نظر اجتهادی گرفتار اجمال می‌شود و هر دلیل اجتهادی مجملی دیگر قابل استفاده نیست و مجبوریم به اصول عملیه مراجعه کنیم. اصل عملی در مانحن فیه که دوران بین جواز و حرمت است (یعنی شبهه‌ی تحریمیّه و شک بدوی) برائت می‌باشد و به این وسیله تصرف در ملک خودش جایز است.
مرحوم خوئی از این هم جواب می‌دهد و می‌گوید: طبق مبنایی که ما در مورد قاعده‌ی لاضرر گفتیم که قاعده‌ی لاضرر مختصّ احکام الزامی است و شامل غیر الزامی نمی‌شود و ضرر در احکام غیر الزامی مستند به شارع نمی‌باشد تا اینکه بخواهیم توسط قاعده‌ی لاضرر آن را برداریم. بنابراین حرمت اضرر به غیر در مانحن فیه مشمول قاعده‌ی لاضرر است و بوسیله‌ی قاعده‌ی لاضرر حرمت اضرار به همسایه برداشته می‌شود اما ترخیص به قوت خود باقی است.
آقای خوئی (ره): هذا و لکنّ التحقیق. این است که قاعده‌ی لاضرر شامل مانحن فیه نمی‌شود و باید از جاری شدن آن دست برداریم.
چون مقتضای فقره‌ی لاضرر اول از قاعده عدم حرمت تصرف است چون ضرر برمالک است و مقتضای فقره‌ی دوم (لا ضرار) حرمت اضرار است و بین این دو تعارض است و تساقط می‌کنند و أصل عملی برائت پیش می‌آید.
[۱] مصابح الاصول ج ۲ ص ۵۶۵