استاد محسن ملکی-جلسه۱۰۷: ادامه احکام این موارد (در کلام آقای خوئی) (۱۳۹۸/۰۱/۲۶)
نتیجه‌ی اشکال آقای خوئی به وجه دوم این شد که قاعده‌ی لاضرر مانحن فیه را شامل نمی‌شود یعنی وجه سوم و چهارم را از وجوه چهارگانه قاعده‌ی لاضرر دربر نمی‌گیرد چون این قاعده صدر و ذیلش با هم تعارض دارند. زیرا فقره‌ی اول قاعده‌ی لاضرر می‌گوید تصرف مالک در ملک خودش حرام نیست به جهت اینکه حرمت تصرف ضرر بر مالک است (لا ضرر به او می‌گوید چاه کندن تو حرام نیست) و مقتضای فقره دوم که لاضرار است می‌گوید اضرار به غیر حرام می‌باشد نتیجه اینکه اجراء فقره‌ی اول در حق مالک نفی کننده‌ی فقره‌ی دوم می‌باشد و اجراء فقره دوم در حق همسایه نفی کننده‌ی فقره اول است و هذا هو التعارض که هر دلیلی دلیل دیگر را تکذیب کند (تکاذب دلیلین) بنابراین امکان عمل کردن به هیچکدام وجود ندارد و ساقط می‌شوند.
آنگاه می‌گوید: (اِن شئت قلتَ )که قاعده‌ی لاضرر امتنانی است و شامل جایی نمی‌شود که اگر جاری شود خلاف امتنان است و در مانحن فیه اینچنین است زیرا اجراء قاعده در حق مالک خلاف امتنان است برای همسایه و در حق همسایه خلاف امتنان است برای مالک.
آنگاه ادامه می‌دهد به اینکه: با آنچه که ما گفتیم مشخص شد که تمسک به قاعده‌ی لاضرر در جایی که ترک تصرف موجب فوت منفعت می‌شود صحیح نیست چون منع مالک از بهره بردن بوسیله‌ی مال خودش مخالف با امتنان است. لذا مشمول قاعده نیست پس به هیچ وجه نمی‌توانیم در مانحن فیه از قاعده‌ی لاضرر استفاده کنیم. بلکه باید به غیر این قاعده تمسک کرد حال اگر دلیل اجتهادی مثل عموم یا اطلاقی وجود داشت تا بگوید مالک می‌تواند در ملکش تصرف کند به آن اطلاق و عموم عمل می‌کنیم و فتوا می‌دهیم به جواز تصرف در ملک ( و کندن چاه) و اگر دلیل اجتهادی نبود به اصل عملی رجوع می‌شود که اصل عملی عبارت است از أصالۀ البراءۀ از حرمت.
آنگاه اضافه می‌کند: از آنچه گفتیم مشخص گردید که هر گاه تصرف در مال غیر موجب ضرر بر غیر شود و ترک تصرف موجب ضرر بر خود متصرف بشود حکمش همان است که در مطلب قبل گذشت و تمام آنچه که گفتیم در این مورد نیز جاری است زیرا نمی‌توانیم تمسک به قاعده‌ی لاضرر بنماییم چون تعارض بین دو ضرر قاعده را از اعتبار ساقط می‌کند. خصوصاً با توجه به اینکه قاعده لاضرر امتنانی است لذا باید به عدم یا اطلاق مراجعه کرد و عموم و اطلاق در این مورد ممکن است حدیث :{لا یحلّ مال أمرء الّا بطیب نفس منه[۱]} باشد و لازمه اش حرمت تصرف در مال غیر.
بعد می‌گوید: تمام آنچه که گفتیم از نظر حکم تکلیفی بود اما حکم وضعی که عبارت است از ضمان در هر دو صورت جاری است حتی در صورتی که قائل شویم به جواز تصرف شخص درمال خودش. چون بین جواز تصرف و عدم ضمان ملازم نیست. حال که ملازم نیست طبق عموم قاعده‌ی اتلاف قائل به ضمان می‌شویم.
ان قلت: حکم به ضمان ضرری است و توسط قاعده‌ی لاضرر برداشته می‌شود.
قلت: حکم به ضمان در همه‌ی موارد ضرری است لکن در گذشته گفته شد که قاعده‌ی لاضرر شامل احکامی که ذاتاً ضرری می‌باشد و از اول پیدایش در شریعت بر پایه‌ی ضرر تولید شده‌اند نمی‌شود بلکه قاعده مربوط به احکامی‌اند که گاهی ضرری‌اند و گاهی ضرری نیستند. مضافاً به اینکه قاعده‌ی لاضرر امتنانی است و اگر بخواهد ضمان را شامل شود خلاف امتنان است.
[۱] . فقه اهل بیت علیهم السلام – عربی نویسنده : موسسه دائره المعارف فقه اسلامی جلد : ۱۷ صفحه : ۱۱۰
