استاد محسن ملکی-جلسه۶۵: نظریه فاضل تونی و محقق نراقی و اشکال به این نظر (۱۳۹۷/۱۰/۲۴)

. نظریه فاضل تونی و محقق نراقی

(در مؤدای هیئت ترکیبی لاضرر و لاضرار …)

این دو بزرگوار می­گویند منفی در قاعده­ی لاضرر، ضرر غیر متدارک است (یعنی لاضرر غیر متدارک) بنابراین لازم است در کلمه­ی لاضرر صفتی را در تقدیر گرفت. به این معنا که شارع مقدس نسبت به ضرر غیرمتدارک نهی فرموده است و نوعی از ضمان را برای ضرر زننده قائل شده است بنابراین ضرر غیر متدارک به حکم شارع نازل منزله­ی معدوم حساب شده است همان طور که در عرف هم گاهی مشاهده می­شود مثلا تاجری که در یک معامله­اش ۵۰ دینار سود کرده است و در بعضی معاملاتش گرفتار خسران شده عرف در این مورد می­گوید لاضرر در تجارت این تاجر، چون ضرر در بعضی از معاملات توسط یک معامله تدارک شده است. این نظریه با دو نظریه­ی قبل در یک جهت مشترک است و آن عبارت است از نفی طبیعت ضرر الّا اینکه با آن دو متفاوت است و جهت تفاوت عبارت است از مقید شدنش به قید تدارک و چیزی که در اینجا نفی طبیعت را با قید عدم تدارک تصویب می­کند حکم شارع است به لزوم تدارک که تا درنتیجه وجود طبیعت نازل منزله­ی معدوم فرض شود و نتیجه­ی این نظریه حکم به لزوم تدارک طبیت ضرر می­باشد.

اشکالات این نظریه:

 1- اراده­ی ضرر غیر متدارک اگرچه به حسب استعمال قابل توجهیه است لکن دارای دو احتمال است:

الف) استعمال مجازی به طوری که لفظ لاضرر که مطلق است استعمال شود در مقید تا این نظریه اثبات گردد. چنین استعمالی خلاف قاعده­ی اصاله الحقیقه می­باشد و نیاز به قرینه­ی صارفه دارد و چنین قرینه­ای در روایت موجود نیست.

ب) استعمال به خاطر دلیل مستقلی باشد که آن دلیل مستقل مطلق را مقید نماید و مخفی نیست که چنین ادعایی نیاز به دلیل دارد یعنی دلیلی که به عنوان قید مطلق را مقید کند و این دلیل موجود نیست و اگر هم شک کنیم وجود دارد یا ندارد اصاله الاطلاق وجود این دلیل را نفی می­کند نتیجتاً دو اصل رائج یکی اصاله الحقیقه و دیگری اصاله الطلاق مخالف با این نظریه می­باشند.

۲- حکم شارع به لزوم تدارک ضرر که به عنوان حکم تکلیفی از درون این نظریه پدید می­آید نمی­تواند مصحّح نفی طبیعت ضرر باشد بلکه مصحح واقعی برای نفی طبیعت ضرر تدارک خارجی است به این صورت که شخص ضارّ اموال مغصوبه را (مثلا) به مالکش برگرداند و این تدارک خارجی طبیعت ضرر را از مال­باختگان نفی می­کند، بر همین اساس مرحوم محقق نائینی گفته است این نظریه در صورتی قابل توجیه است که مقصود از حکم برخواسته از این نظریه حکم وضعی باشد نه تکلیفی و آن حکم وضعی عبارت است از ضمان و اشتغال ذمّه­ی ضارّ به شرط اینکه توان جبران و اداء حق صاحب مال را داشته باشد. که در این صورت می­گوییم این ضرر توسط ضمان جبران شده است و هر ضرری که بر اساس اصالت الضمان جبران گردد و لیس ضرراً.

۳- این نظریه أخص از مدّعا است چون هر ضرری در شریعت لزوم تدارک را ندارد که تا گفته شود (لاضرر غیرمتدارک) یعنی نه تکلیفاً و نه وصفاً بعضی ضررها تدارکشان لازم نیست مثلا کسی که در دوره­ی گرانی کتابی به جهت کمبود در بازار برای صاحب آن کتاب سودهای فراوانی را همراه دارد، شخص همان کتاب را به وفور چاپ می­کند نتیجتاً قیمت آن کتاب اُفت می­کند و بر فروشنده ضرر وارد می­شود، هیچ­کس نگفته باید تدارک کند. و همچنین مانند تاجری که جنسی را که در بازار کم است وارد کند صاحبان آن جنس قیمت بالای آن را از دست می­دهند. بنابراین این نظریه اختصاص پیدا می­کند به تضمینات و تعزیمات.