استاد محسن ملکی-جلسه۱۰۱: ادامه حکم اشتراط خسارت بر عامل در مضاربه (۱۳۹۷/۰۱/۲۰)
بحث این بود که می‌شود در مضاربه خسارت بر عامل باشد یا نه؟
از عبارت صاحب مفتاح مشخص می‌شود که شرط مخالف با مقتضای عقد نیست.
عبارت صاحب جواهر
عبارت صاحب جواهر: بل ستسمع ضمان العامل فی کثیر من صور المضاربه، بل و کذا الکلام فی اشتراط إلزام العامل حصه من الخساره، فإن جمیع هذه الأمور من الاحکام، أو مما هو مقتضى إطلاق العقد، لا أنها من منافیات مقتضاه التی تعود علیه بالنقض. فتأمل جیدا. [۱]
عبارت صاحب مستمسک
صاحب مستمسک در جایی که کلام صاحب جواهر را توضیح می دهد این طور می گوید: کأنه یرید بالأحکام الأحکام غیر الاقتضائیه، و إلا فالأحکام الاقتضائیه لا یصح اشتراط خلافها، (یعنی منظور از احکامی که صاحب جواهر گفت؛ احکام عقدی است که جزء مقتضای عقد نباشد زیرا اگر احکام، احکامی باشد که از مقتضای عقد ناشی شود شرط مخالف با آنها جائز نیست.) لأن الشرط المخالف للکتاب باطل.
و بالجمله: قد أشرنا فی المسأله السابقه إلى أن الشرط المخالف لمقتضى العقد تاره: یکون مخالفاً لمضمونه، (یعنی شرط، مخالف باشد با آنچه که در ضمن عقد، عرفا تحقق پیدا می کند. مثل این که مضمون عقدِ بیع، عبارت است از؛ وجود ثمن و مثمن، لذا اگر بایع یا مشتری شرط کند که بیع، ثمن نداشته باشد این شرط، مخالف با مضمون عقد است.)
و أخرى: یکون مخالفاً للوازمه العرفیه، (مثل این که شرط شود در بیع نقل و انتقال صورت نگیرد، این شرط مخالف با لوازم عرفی بیع است) و ثالثه: یکون مخالفاً لاحکامه الشرعیه الاقتضائیه. (مثل این که شرط، مخالف باشد با قرآن، به این که زوجه در عقد نکاح شرط کند که من از برادر تو ارث ببرم) و کون شرط الضمان أو شرط تحمل الخساره من أحد الأقسام المذکوره غیر ظاهر، بل من الواضح أنهما غیر مخالفین لمضمون المضاربه و لا للوازمها العرفیه.
نعم قد یتوهم مخالفتهما لما دل على عدم ضمان الأمین. لکنه ممنوع لاحتمال أن عدم ضمان الأمین لعدم المقتضی، لا لمقتضی العدم، (یعنی ادله ای که می گویند امین، ضامن نیست به خاطر آن است که مقتضی ضمان وجود ندارد نه این که در امین، مقتضی عدم ضمان موجود باشد. لذا اگر مقتضی پیدا شد ضامن است و آن مقتضی می تواند شرط باشد).
[۱] جواهر ج ۲۶ ص ۳۴۲