استاد محسن ملکی-جلسه۱۰۲: ادامه کلام صاحب مستمسک (۱۳۹۷/۰۱/۲۱)

ادامه کلام صاحب مستمسک: و مع الاحتمال یبنى على صحه الشرط المخالف له، لعدم ثبوت کونه مخالفاً للکتاب، و الأصل العدم. بل الظاهر المفهوم عرفاً أن عدم ضمانه لعدم المقتضی، و حینئذ لا تضر مخالفته للشرط.

نظر استاد (این شرط مخالف با مقتضای عقد نیست، بلکه مخالف با اطلاق است)

أقول: بعد از آن که به کلمات اصحاب رجوع کردیم ظاهراً لقد أجاد السید الحکیم فی بیان ما هو أقرب إلی التحقیق، که فرموده: شرط ضمان رأس المال و قرار دادن مقدار خسارت بر عامل مخالف با مقتضای عقد نیست بلکه مخالف با اطلاق عقد است.

تدقیق و توضیح این معنا نیاز به بیان کردن کلمه اقتضاء مقتضی و اطلاق دارد.

توضیح اقتضاء

أما اقتضاء: معنایش نوعی از علّیّت و سببّیّت و دلالت ثبوتیه است که به سه صورت تصور می‌شود:

۱) اقتضاء یعنی مضمون هر عقدی در عالم ثبوت مثلاً بیع در عالم ثبوت نیاز دارد به دو طرف از عوضین که یکی ثمن و یکی مثمن و مضاربه نیاز دارد به مضمون ثبوتی تشکیل شده از متعاملین، یکی عامل باشد و یکی مالک و در نتیجه عمل و مال مقتضای عقد مضاربه است.

۲) مفهوم عرفی هر عقدی در عالم ثبوت مثل نقل و انتقال در بیع و اختصاص داشتن عمل به عامل و پول به مالک و عدم نقل مال به عامل به شکل مالکیت.

۳) در عالم ثبوت مخالف با کتاب و سنت نباشد یعنی شرطی یا قیدی پیدا نکند که آیات و روایات آن را نپذیرند، مثلاً اگر در نکاح شرط ارث بردن پدر زوجه از زوج بشود، یا در مضاربه شرط شود مالکیت عامل رأس المال را که مخالف آیه لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل است.

توضیح إطلاق

أما اطلاق: اطلاق حیثیتی است در باب دلالت اثباتیه نسبت به عقود. مثلا اطلاق بعت، حمل می شود بر بیع فعلی، لذا اگر شرط تعلیق اتفاق بیفتد مخالف با مقتضای اطلاق است و همچنین اطلاق مضاربه اقتضا می‌کند که رأس المال بر عهده مالک باشد و خسارت هم بر او حساب شود؛ لذا اگر شرط کنیم که این بر عهده عامل باشد با عالم اثبات عقد سازگار نیست.

بنابراین اطلاق در باب عقود ارتباط به ماهیت عقود ندارد اما اقتضا در باب عقود ماهیت عقد را ترسیم می‌کند و هر جا شرط مخالف با اقتضای عقد باشد سخن از بطلان به میان می‌آید و هر کجا شرط مخالف با اطلاق باشد بحث تقیید مطرح می‌گردد.