استاد محسن ملکی-جلسه۱۰۰: حکم اشتراط خسارت بر عامل در مضاربه (۱۳۹۷/۰۱/۱۹)
اشکال چهارم اشکالی است موجّه لکن پرسشی پیش می‌آید و آن این که آیا شرط بودن خسارت بر عامل مخالف مقتضای عقد است و عقد را از مضاربه بودن خارج می‌کند یا باطل و یا این که مخالف با اطلاق عقد است؟
برای پاسخ به این سوال لازم است عبارات علماء را فی الجمله ملاحظه کنیم و بعد تصمیم بگیریم.
نظر صاحب عروه
مساله ۴: اذا اشترط المالک على العامل ان یکون الخساره علیهما کالربح، او اشترط ضمانه لراس المال، ففی صحّته وجهان؛ اقواهما الاوّل، لانـّه لیس شرطا منافیا لمقتضى العقد، کما قد یتخیّل، بل انّما هو منافٍ لاطلاقه، اذ مقتضاه کون الخساره على المالک وعدم ضمان العامل الّا مع التعدّی او التفریط.[۱]
نظر مشهور (کما فی القواعد)
در مقابل نظریه مشهور است کما فی القواعد: لو شرط ضمان المال علی العامل او سهما من الخسران فقد صرح ببطلان العقد فی المبسوط و الجامع للشرایع (یحیی بن سعید حلّی) و الشرایع و التذکره و الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک[۲].
محقق کرکی در مقام توضیح نظریه مشهور می‌گوید: وجه البطلان ان هذه شروط باطله لمنافاتها لمقتضی العقد پس عقد به وسیله این شرط باطل می شود لان التراضی المعتبر فیه حینئذ لم یقع الا علی وجه فاسد فیکون باطلا و بعد می گوید و یحتمل ضعیفا صحه العقد و بطلان الشرط لان بطلان احد المتقارنین لا یقتضی بطلان الآخر و جوابه ان التراضی فی العقد شرط و لم یحصل الا علی الوجه الفاسد فیکون غیر معتبر فیفوت شرط الصحه.[۳]
آن گاه مفتاح الکرامه کلام محقق کرکی را به این شکل توضیح می‌دهد:
و معناه انه لا یمکن الاستناد فی الصحه الی عموم اوفوا بالعقود لان العموم مقید بما وقعت علیه و مح حصل بالتراضی و لو لا اتفاق الکلمه علی بطلان الشرط لامکن اقول بثحته و لا نسلم منافاته بمقتضی العقد.[۴]
[۱] العروه الوثقی، فصل فی معنى المضاربه وشرائطها واحکامها م ۴٫
[۲] مفتاح الکرامه ج ۲ ص ۴۲۶
[۳] جامع المقاصد ص ۸ و ۵۵
[۴] مفتاح الکرامه ج ۲۰ ص ۴۲۸