استاد حمید درایتی-جلسه۱۳۲:مضاربه/ مساله بیست و دوم/ ف…(۱۳۹۸/۰۳/۲۸)

مسأله۲۲

“لو حصل الفسخ أو الانفساخ فی أثناء السفر فنفقه الرجوع على نفسه‌ بخلاف ما إذا بقیت و لم تنفسخ فإنها من مال المضاربه‌”

بعدا می گوییم اگر مالک فوت کند یا مجنون شود، مضاربه منفسخ می شود. حال در سفر تجاری خبر می رسد که مالک فوت کرد که مضاربه از بین می رود و لذا بازگشت از هزینه خود عامل است. یعنی تا آن لحظه هر چه هزینه شد از مالک است و بعد آن لحظه، هزینه با عامل است.

از طرفی مضاربه عقد جایز است و حال اگر فسخ حاصل شد، هزینه ها تا آن لحظه با مالک و پس از آن با  عامل است.

نکته۱

این کلام سید که گفتند هزینه های تا آن لحظه، با مالک است، مطلق است و شامل صورتی هم می شود که هزینه ها را عامل به صورت قرض از خودش داده است.

نکته۲

رجوع در هزینه های بازگشت موضوعیت ندارد بلکه مهم هزینه های پس از موت است چون ممکن است بازگشت از سفر نیاز به یک روز اقامت دیگر هم داشته باشد.

اشکال آقای خویی به سید

کلام سید مطلق بود یعنی با حصول فسخ ولو از مالک هزینه از عامل است؛ اما آقای خویی می گویند قاعده مضاربه این است که عامل جز عمل هیچ هزینه ای نداشته باشد.

بله اگر فسخ از طرف عامل باشد هزینه با عامل است چون خودش اقدام کرده است ولی اگر عامل فسخ کند چرا عامل هزینه را پرداخت کند؟! عرف این فعل را اقدام عامل نمی دانند ولی فسخ عامل، عرفا اقدام است.

وجه کلام سید

وجه۱

آقایان وجهی برای کلام سید بیان نکردند و اشکال کردند اما به عنوان وجه کلام سید شاید بتوان گفت عامل اقدام به سفری کرده است که مربوط به عقد جایز بوده است که ممکن است هر لحظه فسخ شود و لذا گویا پذیرفتید که هزینه ها بعد فسخ با خودتان است.

وجه۲

روایت علی بن جعفر می گفت وقتی حق اخذ هزینه از مالک را دارید که وصف مضارب را داشته باشید چون فرمود: “فی المضارب ما انفق فی سفره فهو من جمیع المال” و از لحظه ای فسخ و انفساخ صورت گرفت، دیگر مضارب صادق نیست چون مشتق حقیقت در متلبس در مبدا است.

عدم صدق مضارب ممکن است به فسخ خودتان باشد و ممکن است به فسخ مالک باشد.

اشکال اول استاد به سید

اشکال به وجه۱

اگر عامل فسخ کرده باشد، اقدام صادق است ولی در صورت فسخ عامل و … اقدام عامل صادق نیست عرفا.

اشکال به وجه۲

این وجه در فرضی تمام است که روایت علی بن جعفر مفهوم داشته باشد یعنی غیر مضارب حق ندارد از جمیع مال پول را بردارد ولی وصف مفهوم ندارد خصوصا که غیر معتمد هم هست.

ان قلت

ذکر وصف مشعر به علیت است. پس بعد فسخ و انفساخ جواز اخذ هزینه از مالک نیست.

قلت

در حد اشعار است نه ظهور.

ان قلت

تناسب حکم و موضوع حکم می کند که اگر مضارب نبود هزینه از مالک نیست.

قلت

نفقات سفری که برای مضاربه است از مالک گرفته می شود نه نفقات سفری که برای مضاربه نیست. ولی این را نمی فهماند که اگر مضارب نبود نمی تواند از مالک بگیرد.

اشکال دوم استاد به سید

آقای خویی تفصیل بین فسخ عامل و مالک را به عنوان اشکال به سید مطرح کرد ولی به نظر ما قبل از تفصیل ایشان، تفصیل دومی لازم است.

اگر فسخ و انفساخ قبل از تجارت باشد همین مباحث وجود دارد.

اگر فسخ و انفساخ بعد از تجارت باشد هزینه ها با مالک است؛ چون هزینه رفت و برگشت یک هزینه است. من که دارم می روم تهران، همین الان که دارد می رود به سفر، متصف به مضارب هست و همین الان هزینه برگشت بر عهده مالک شده است. من همین الان هزینه رجوع دارم.

نکته

مضارب کسی است که در عقد مضاربه است نه مثل حرفه و شغل و… که تلبس فعلی در آن ها مراد نیست.

اشکال به آقای خویی

فارغ از تفصیل ما آقای خویی در فسخ تفصیل دادند ولی در انفساخ تفصیل ندادند و در آن پذیرفتند انفساخ به هر دلیلی رخ داد عامل متحمل هزینه است درحالیکه طبق قاعده ای که می گویید باید بگوییم قاعده این است که هزینه بر عامل نیست و در این موارد انفساخ عام اقدامی نکرده است کما این که به همین دلیل در فسخ مالک گفتید هزینه با عامل است چون قاعده عدم هزینه عامل است.

به عبارتی دیگر اگر در انفساخ که عامل اقدام نکرده است کلام سید را پذیرفتید که هزینه از عامل است پس در فسخ مالک هم باید بپذیرید که هزینه با عامل است.

اما به نظر ما که قاعده را قبول نداریم، هزینه برگشت به سیره و بناء عقلا بستگی دارد اگر اطلاق صحیحه علی بن جعفر این جا را نگیرد.

طبق سیره و عرف، در فسخ کلام آقای خویی خوب است و عقلاء فرق می گذارند که عامل فسخ کرده است یا مالک ولی در انفساخ هم باید تفصیل داد که این انفساخ، به علتی از ناحیه مالک بوده است که باید هزینه را مالک دهد و اگر به علتی از ناحیه عامل باشد عامل باید هزینه را بدهد.

به نظر ما صحیحه علی بن جعفر اطلاقی نسبت به این صور ندارد و لذا ملاک عرف و سیره است.