استاد حمید درایتی-جلسه۴۶:شرائط صحت شرط/شرکت تعاونی /کتاب الشرکه(۱۴۰۰/۰۹/۰۸)
ادامه نظر استاد:
همچنین باید توجه داشت که اساسا شروط الحاقى موجب تعلیق و اناطه عقد سابق نخواهند شد و اطلاق شرط بر آن تسامحى مى باشد اما در صورتى که آن شرط الحاقى در ضمن عقد لازم جدیدى پدید آید، موجب تعلیق همان عقد مى گردد و نسبت به عقد سابق صرفا مستتبع حکم تکلیفى خواهد بود. علت این حکم آن است که عقد با إنشاء ایجاد مى شود و منقلب شدن شئ موجود به شئ دیگر مستحیل مى باشد (الشیء لاینقلب عما وقع علیه)، به عبارت دیگر وقتى عقد بدون در نظر گرفتن شرط انشاء مى شود، مُنشأ به صورت مستقر و ثابت ایجاد مى شود و بعد از وجود، ایجاد تزلزل نسبت به آن و حق فسخ داشتن به لحاظ شرط متأخر ممکن نخواهد بود. اللهم إلا أن یقال که اگر قبول فسخ و إقاله عقد اول در ضمن عقد دوم شرط شده باشد، شرط الحاقى موجب قابل فسخ بودن عقد لازم اول مى باشد لکن حقیقتا حتى چنین شرطى موجب تزلزل عقد مستقر سابق نمى شود زیرا تزلزل عقد منحصر به اسباب شرعى است و اشتراط تزلزل به وسیله ى شرط لاحق، خارج از آن اسباب و خلاف قرآن و سنت بوده و در نتیجه باطل مى باشد.
به عبارت دیگر اصل اثبات حق خیار شرعا فقط با اشتراط ضمن عقد ممکن است و شروط الحاقى صرفا مى تواند ایجاد حکم تکلیفى در عقد سابق نماید اما بر اساس آن حق فسخ و خیارى در عقد سابق به وجود نخواهد آمد و هرگونه توافق بر تغییر و تبدل مفاد عقد سابق (مانند توافق بر تبدیل ثمن)، حقیقتا عقد و قرارداد جدیدى بشمار مى آید.
نهم – شرط منجّز باشد [۱]
برخى از فقهاء توهم نموده اند که یکى از شروط صحت شرط ضمن عقد، منجّز بودن آن است (این توهم منسوب به محقق ثانى است) فلذا اگر نفس اشتراط شرط معلّق بر امرى باشد (بیع مشروط به خیاطه ثوب در فرض مجئ زید) باطل خواهد بود. براى این نظریه دو استدلال وجود دارد :
ادله شرط نهم:
۱- از آنجا که اشتراط موجب تعلیق عقد است، تعلیق در شرط منجر به تعلیق انشاء خواهد شد (بیع با خیاطه در فرض مجئ زید) و واضح است که تنجیز عقد شرط صحت عقد مى باشد.
۲- از آنجا که شرط در حکم جزئى از ثمن است، تعلیق و تردید در شرط منجر به تردید در ثمن خواهد شد (ثمن با خیاطه در فرض مجئ زید و ثمن بدون خیاطه در فرض عدم مجئ زید) و واضح است که تعیین ثمن شرط صحت عقد مى باشد.
اشکال مرحوم خوئى به استدلالها:
ایشان مى فرمایند هیچ یک از این دو استدلال تمام نیست زیرا اولا هرچند تعلیق شرط موجب تعلیق عقد شود لکن هر نوع تعلیقى در عقد موجب بطلان نخواهد بود.
اقسام تعلیق باطل در عقد:[۲]
۱- انشاء معلّق بر امر مستقبل نامعلوم باشد (بعتک إن جاء زید غدا).
۲- انشاء معلّق بر امر حالى ثابت نامعلوم باشد (بعتک إن کان هذا الیوم جمعه).
[۱] وقد یتوهم هنا شرط تاسع، وهو: تنجیز الشرط، بناء على أن تعلیقه یسری إلى العقد بعد ملاحظه رجوع الشرط إلى جزء من أحد العوضین، فإن مرجع قوله : ” بعتک هذا بدرهم على أن تخیط لی إن جاء زید ” على وقوع المعاوضه بین المبیع وبین الدرهم المقرون بخیاطه الثوب على تقدیر مجئ زید، بل یؤدی إلى البیع بثمنین على تقدیرین، فباعه بالدرهم المجرد على تقدیر عدم مجئ زید، وبالدرهم المقرون مع خیاطه الثوب على تقدیر مجیئه.
ویندفع: بأن الشرط هو الخیاطه على تقدیر المجئ لا الخیاطه المطلقه لیرجع التعلق إلى أصل المعاوضه الخاصه. ومجرد رجوعهما فی المعنى إلى أمر واحد لا یوجب البطلان، ولذا اعترف أن مرجع قوله : ” أنت وکیلی إذا جاء رأس الشهر فی أن تبیع ” و ” أنت وکیلی فی أن تبیع إذا جاء رأس الشهر ” إلى واحد، مع الاتفاق على صحه الثانی وبطلان الأول. نعم، ذکر فی التذکره: أنه لو شرط البائع کونه أحق بالمبیع لو باعه المشتری، ففیه إشکال. لکن لم یعلم أن وجهه تعلق الشرط، بل ظاهر عباره التذکره وکثیر منهم – فی بیع الخیار بشرط رد الثمن – کون الشرط وهو الخیار معلقا على رد الثمن. وقد ذکرنا ذلک سابقا فی بیع الخیار(کتاب المکاسب جلد ۶ صفحه ۵٧).
[۲] والذی ینبغی أن یقال: إن التعلیق الذی یوجب بطلان العقد على قسمین:۱- أن یکون العقد معلقا على أمر متأخر، کما إذا کان الانشاء حالیا والمنشأ أمرا استقبالیا بأن یحصل فی الاستقبال، وقد وقع نظیره فی باب الوصیه والتدبیر، بل نظائره کثیره فی العرف، وقد تسالم الفقهاء (رحمهم الله) بکونه مبطلا للعقد إلا فی موردین: أحدهما الوصیه، والثانی التدبیر، وإن لم یکن فی الالتزام به محذورا عقلی، وقد تقدم تفصیل ذلک فی باب التعلیق فی العقود.۲- أن یکون التعلیق على أمر حالی ولکن لا یعلم بکونه حاصلا أو غیر حاصل، کأن یقول: بعتک المتاع الفلانی إن جاء زید، والفرض أنه جاء ولکن لا یدری المتعاملان بمجیئه، وهذا أیضا مبطل للعقد، فالتعلیق الذی یوجب البطلان إنما هو هذین القسمین(مصباح الفقاهه جلد ۵ صفحه ۴۴٠).