استاد حمید درایتی-جلسه۱۱۶:مضاربه/ شروط ضمن عقد مضاربه(۱۳۹۸/۰۱/۲۷)

دو وجه برای بطلان ذکر کردیم و اشکال کردیم و لذا به نظر ما هم شرط صحیح است و هم عقد صحیح است که نظر سید هم همین بود.

کلام سید در نتیجه صحت شرط و عقد

سید می گوید نتیجه صحت شرط و عقد این است که در صورت تخلف شرط، مالک خیار تخلف شرط دارد و این یعنی برای مالک حق فسخ وجود دارد و نتیجه فسخ این است که عامل مستحق ربح نیست و مستحق اجرت المثل است بخاطر احترام عمل مسلم؛ چه اجرت المثل اکثر و چه اقل باشد نسبت به اجرت مسمی.

کلام سید مبتنی بر این است که خیار تخلف شرط، موجب ازاله عقد و حق فسخ از زمان اصل عقد است نه از حین فسخ لذا تمام سودهای قبل هم مال مالک است ولی اگر گفتیم که حق فسخ از حین فسخ است، سودهای قبلی باید با عنوان اجرت المسمی تقسیم شود.

اشکال به سید

سید گفت عامل اجرت المثل می گیرد و لو از اجرت المسمی بیشتر باشد. اما برخی به سید اشکال و گفتند اگر اجرت المثل بیش از اجرت مسمی باشد باید به اندازه مسمی بدهند نه به اندازه اجرت مثل؛ چون وقتی عامل در مضاربه پذیرفت درصدی از سود را بگیرد، این را پذیرفت که اگر عمل من ارزشش بیش از این اجرت مسمی باشد من از آن رفع ید کردم.

عدم اجرت مسمی بر اساس قاعده اقدام است چون خود عامل اقدام بر عدم اخذ اجرت بیشتر کرده است.

عامل هم خودش اجرت مسمی را پذیرفته است و هم خودش شرط را مخالفت کرده است و همه اقدام از سوی اوست.

جواب۱: نقضی

در بیع فاسد می گویید اجرت المثل ثابت است درحالیکه شاید اجرت المثل بیش از اجرت المسمی باشد و نیز در اجاره فاسد و… پس آقایان ملتزم نیستند به نکته اقدام عامل و رفع ید و… . التزام فقهی بدین صورت نیست.

جواب۲

این کلام مستشکل در صورتی خوب است که ربح، ربح معین باشد مثلا ۵ میلیون تومان است در این صورت ممکن است بگوییم عامل احتمال می دهد اجرت المثلش ۷ میلیون باشد ولی از ۲ میلیون احتمالی، رفع ید کرده است ولی در مضاربه سود، مبلغ معینی نیست بلکه درصد است که اصلا معلوم نیست که سود به چه مقدار است که بگوید من از مبلغ بیش از آن رفع ید کردم. علی القاعده آن درصد ربح مضاربه، بیش از اجر المثل بوده است و الا مضاربه نمی کرد و اجیر می شد.

اجرت در اجاره مبلغ معینی است و اگر ظن غالب نداشته باشد که بیش از آن مبلغ معین بدست می آورد اجیر می شود.

اشکال

درست است که امیدوار بود ولی بلاخره احتمال می داد که سودش کمتر باشد و او پذیرفت که اگر سود تجارت کمتر باشد، از بیش از آن رفع ید کردم.

جواب۳

برای خروج از قاعده احترام عمل مسلمان، باید عرف شخص را متبرع بداند و در این موارد ولو به دقت، لازمه این عقد رفع ید از بخشی از سود و … است ولی عرف نمی گوید رفع ید کرده است. همین که اکثر فقهاء ما در موارد مشابه این قاعده اقدام را مطرح نکردند یعنی تطبیق اقدام، عرفی نیست.

این قاعده اقدام اصطیادی است و مبتنی بر سیره عقلاء و عرف است و لذا فهم عرف در این موارد، معتبر است.

موید دیگر این جواب ها این است که ممکن است شرط از طرف عامل باشد و مالک تخلف کرده باشد که این اشکال اقدام و … هم مطرح نمی شود.

چهار گروه شرط را ضمن عقد مضاربه

گروه۱: شرط عدم فسخ

این شرط را ذیل مساله۲ مطرح و بررسی کردیم.

احتمال مخالفت خصوص این شرط با مقتضای عقد زیاد بود چون مضاربه عقد جایز بود ولی عموما تفصیل دادند بین شرط عدم وجود حق فسخ که خلاف مقتضای عقد است و بین شرط عدم فعل فسخ که خلاف مقتضای عقد نیست.

گروه۲: شرط ضمان

این شرط هم از شرایطی بود که احتمال مخالفتش با مقتضای عقد زیاد بود چون در روایات مضاربه آمده است که عامل ضامن نیست که عموما گفتند شرط عدم ضمان خلاف مقتضای عقد است ولی شرط جبران خسارت خلاف مقتضای عقد نیست درحالیکه در نتیجه یکی می شود ولی شرط جبران خسارت، شرط فعل است ولی شرط عدم ضمان، شرط نتیجه است.

شما می توانید بدون ضامن بودن، خسارت او را پرداخت کنید؟ آیا منعی دارد؟ می توانید جبران کنید. حال می توانید آن فعل را شرط کنید ولی این که به صورت نتیجه، شما، خود را ضامن بدانید خلاف شرع است.

گروه۳: شروط مربوط به تجارت

شرط مالک بر عامل که سفر نکند یا نسیه نفروشد و یا … که بررسی شد. خصوصیت این گروه این بود که دلیل خاص در مورد آن داشتیم و هم احتمال مخالفتش با مقتضای عقد نبود.

گروه۴: شروط بی ربط به تجارت

مضاربه می کنیم با شما به شرطی که لباس من را بدوزی یا مضاربه دیگر یا بضاعتی با هم داشته باشیم.

مساله۳۹

ادامه بحث را باز به ترتیب کلام سید مطرح نمی کنیم.

این مساله در مورد امانت عامل و ضمان اوست و لذا باید در ادامه شروط مطرحش کنیم یعنی قبل از بحث کیفیت تقسیم سود و کیفیت فسخ و انفساخ که آیا به موت احدهما و … فسخ می شود یا خیر، احکام مضاربه را بررسی می کردیم و این مساله۳۹ هم از احکام مضاربه است.

“العامل أمین فلا یضمن إلا بالخیانه‌ کما لو أکل بعض مال المضاربه أو اشترى شیئا لنفسه فأدى الثمن من ذلک أو وطئ الجاریه المشتراه أو نحو ذلک أو التفریط بترک الحفظ أو التعدی بأن خالف ما أمره به أو نهاه عنه کما لو سافر مع نهیه عنه أو عدم إذنه فی السفر أو اشترى ما نهی عن شرائه أو ترک شراء ما أمره به فإنه یصیر بذلک ضامنا للمال لو تلف و لو بآفه سماویه و إن بقیت المضاربه کما مر و الظاهر ضمانه للخساره الحاصله بعد ذلک أیضا و إذا رجع عن تعدیه أو خیانته فهل یبقى الضمان أو لا وجهان مقتضى الاستصحاب بقاؤه کما ذکروا فی باب الودیعه أنه لو أخرجها الودعی عن الحرز بقی الضمان و إن ردها بعد ذلک إلیه و لکن لا یخلو عن إشکال لأن المفروض بقاء الإذن و ارتفاع سبب الضمان و لو اقتضت المصلحه بیع الجنس فی زمان و لم یبع ضمن الوضعیه إن حصلت بعد ذلک و هل یضمن بنیه الخیانه مع عدم فعلها وجهان من عدم کون مجرد النیه خیانه و من صیروره یده حال النیه بمنزله ید الغاصب و یمکن الفرق بین العزم علیها فعلا و بین العزم على أن یخون بعد ذلک‌”

سید می فرماید عامل امین است و قاعده ای داریم که امین ضامن نیست. در نتیجه، عامل در مضاربه ضامن نیست. البته این کبرای عدم ضمان امین سه استثناء دارد البته در واقع دیگر عامل ضامن نیست.

صورت۱: خیانت

خیانت مثل این است که بخشی از مال مضاربه را بخورد یا بیعی برای خودش کرده است و ثمنش را از مال مضاربه بدهد یا کنیزی را خریده است و وطیش کرده است.

در این موارد خیانت، عامل ضامن است یعنی ضامن تلف یا خسارت است.

صورت۲: تفریط

عامل، تمام اقدامات لازم برای حفظ مال را انجام نداده است. مثلا در محلی است که اگر در گاوصندوق نباشد احتمال دزدی می رود.

صورت۳: تعدی

سیاتی