استاد حمید درایتی-جلسه۴۵:بررسی فقهی شرکتهای تضامنی/أحکام الضمان /کتاب الضمان(۱۳۹۹/۰۹/۰۸)
بررسى فقهى شرکت تضامنى
بحث اول: ایا این مسئولیت تضامنی را قانون برعهده شرکاء می گذارد یا یک مسئولیت قراردادی است که ما به اختیار و توافقی این مسئولیت را پدیرفتیم ؟
مسئولیت تضامنی:
مهمترین شاخصه ى شرکت تضامنى و رکن ماهیت آن، مسئولیت تضامنى و ضمان تمام بدهى شرکت بعد از انحلال نسبت به هریک از شرکاء مى باشد [۱].
جناب آقاى دکتر اسکینى معتقد است این مسئولیت، الزام قانونى است نه توافقى و ناشى از تعهد و براى اثبات آن به ذیل ماده ١١۶ قانون تجارت تمسک مى نماید بنابر این اگر توافقی هم خلاف قانون انجام بگیرد، کأن لم یکن می باشد.
اما اکثر حقوق دانان قائل اند که این مسئولیت ناشى از انتخاب شرکت تضامنى جهت فعالیت و اراده و اختیار شرکاء است. شرکاء گرچه قادر به تأسیس و فعالیت در سایر شرکت هاى تجارى را داشتند اما اقدام به تأسیس شرکت تضامنى نموده و چنین مسئولیتى را براى خود رقم زده اند.
ثمره اختلاف مبنا بین حقوق دانان در مسئولیت تضامنی:
ثمره این اختلاف مبنا این است که اگر فقط یک تکلیف قانونی است و توافقی برای تضامن وجود ندارد، در بررسی فقهی به دنبال عقد ضمان و شرایط ان برای مشروعیت شرکت تضامنی ، نیستیم.
اما اگر این مسئولیت تضامنی ناشی از قرارداد و توافق است باید سراغ عقود برویم و بررسی کنیم که این توافق و قرارداد از عقود شرعی است یا یک عقد جدیدی است.
بنابر نظریه مشهور مسئولیت تضامنى مستتبع عقد و توافقى است که برخلاف اصل [۲] چنین مسئولیتى را براى شرکاء قرار داده است و باید این توافق از منظر فقه تحلیل شود.
احتمال اولیه در مسأله آن است که این عقد و توافق همان عقد الضمان شرعى باشد که براى صحت و سقم این احتمال نیاز به بررسى عقد الضمان در فقه و بیان آثار آن داریم فلذا به این بحث مى پردازیم.
تعریف عامه: علماء عامه آن را ضم الذمه مى دانند (ضمیمه شدن ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه براى پرداخت دین در طول او ). طبق این تعریف ضمان بر عهده دو نفر در طول هم است.
چهار نظریه در تعریف عقد الضمان نزد امامیه وجود دارد:
۱٫ تعریف مشهور امامیه:
مشهور فقهاء امامیه معتقدند که ضمان شرعى نقل الذمه است (انتقال اشتغال ذمه مضمون عنه به ضامن). طبق این تعریف، ضمان فقط برعهده ضامن است و طلبکار باید فقط به ضامن رجوع کند یعنی با قبول ضامن ، ذمّه مضمون عنه بریء می شود به شرط اینکه مضمون له (طلبکار) ضمانت ضامن را بپذیرد.
۲٫ نظر مرحوم حضرت خوئى:
دو نوع عقد ضمان داریم : اول: تعریف عقد ضمان به نقل ذمه همان ضمان شرعی در فقه است.
دوم: تعریف ضمان به ضم الذمه هرچند عقد ضمان شرعى نمى باشد اما یک عقد عقلائى بوده که از جانب شارع ردّ و منعى نسبت به آن نرسیده است فلذا تحت عمومیت (اوفوا بالعقود) قرار مى گیرد و معتبر خواهد بود.
العقود در ایه شریفه تمام عقد هایی که بین عقلاء است را شامل می شود نه خصوص عقود شرعی و این هم یک عقد عقلایی است و دلیل شامل ان می شود.
۳٫ نظریه اهمال عقد الضمان:
وقتی فردی ضامن می شود ، باید نسبت به ضم ذمه و یا نقل ذمه تعیین کند و اطلاق ضامن شدن، اقتضاء هر دو را دارد و نسبت به ضم ذمه یا نقل ذمه ، اهمال دارد. و عند اهمال باید به مقتضاء اصل عمل شود.
۴٫ اطلاق عقد الضمان
نظر دیگر اینکه اطلاق عقد ضمان بین دو نفر، ظهور در نقل الذمه دارد و اگر بخواهد بر ضمّ ذمّه دلالت کند نیاز به قرینه دارد.
شرکت تضامنی مطابق با کدام نظریه است:
با توجه به اینکه مشهور امامیه و صاحب جواهر، ضمان شرعى را خصوص نقل الذمه دانسته اند، در فرض تعدد ضامن نسبت به مضمون عنه و دین واحد را مستحیل شمرده اند زیرا در آن واحد ذمه به چند نفر انتقال نمی یابد یعنی با ضمان اول، دین از مضمون عنه به ضامن منتقل شد و برى الذمه دینى ندارد تا به ضمان دوم منتقل نماید، پس چون در شرکت تضامنى که تمام دیون شرکت بر ذمه افراد متعدد قرار داده مى شود یعنی اگر شرکت تضامنی، صد میلیون بدهکار است و پنج نفر شریک هستند هر پنج نفر این صد میلیون را در عرض هم ، بدهکار می باشند، غیر ممکن و باطل خواهد بود.
اشکال به استحاله:
در مقابل گفته شده که این استحاله مربوط به امر حقیقى و خارجى است و حال آنکه اشتغال ذمّه و دِین، اعتبارى است و انتقال و انضمام آن نیز به تناسب آن اعتبارى مى باشد پس انتقال ذمه در آنِ واحد، به چند نفر محذورى نخواهد داشت.
نظر استاد:
تقریبا مشهور هم، با صاحب جواهر هم عقیده اند و به نظر مى رسد هرچند بنابراین توجیه چنین ضمان و انتقالى به دقّت عقلى ممکن است اما خلاف فهم عُرفى از ضمان مى باشد و دلیلى بر اعتبار آن نه از نصوص و نه از عقلاء، وجود ندارد.
به عبارت دیگر زمانی که عقد الضمان بسته می شود عُرفاً نمی شود به ضامن متعدّد گفت که ذمّه در یک زمان واحد، به همه شما منتقل شد بلکه از این مورد انصراف دارد و عُرف ضمان را در زمان واحد به یک نفر انتقال می دهد.
اما بنابر قول به ضمّ ذمه، شرکت تضامنی مشکلی از این جهت ندارد چون ذمّه انتقال پیدا نکرده بلکه همه افراد مشمول ذمه می شوند.
از این جهت به کتاب ضمان در فقه مفصل بحث می کنیم.
[۱] ماده ١١۶ قانون تجارت : شرکت تضامنی شرکتی است که درتحـت اسـم مخـصوص بـرای امورتجـارتی بـین دویـا چنـد نفربـا مسئولیت تضامنی تشکیل می شود. اگردارائی شرکت برای تادیه تمام قروض کافی نباشـد هریـک از شرکاء مـسئول پرداخت تمام قروض شرکت است. هر قراری که بین شرکاء برخلاف این ترتیب داده شده باشد درمقابل اشـخاص کـان لم یکن خواهد بود.
[۲] اصل در مشارکت عدم مسئولیت تضامنى و خصوص ضمان به تناسب سرمایه است.