استاد حمید درایتی-جلسه۴۵:مضاربه/ ادامه بررسی قاعده د…(۱۳۹۷/۰۹/۱۸)

گفتیم تمسک به عام در شبهه مصداقیه عام جایز نیست و مطالبی را در این خصوص مطرح کردیم. این بحث مبتنی بر این نکته است که در قضایای خارجیه اگر مخصص لبی باشد، آیا احراز با مولاست یا خیر؟

وقتی مولا گفته است اکرم جیرانی و ما شک داریم که عدو را می گیرد یا خیر، آیا می توان به اکرم جیرانی تمسک کرد و گفت که این فرد هم واجب الاکرام است؟

آخوند این بحث را اشاره کرد و نظرات مختلف بود.

شهید صدر نظرشان این است که در مخصصات لبی در قضایای خارجیه می توانیم تمسک به عام در شبهه مصداقیه عام بکنیم چون خود مولا احراز کرده است که در جیران، عدوش وجود ندارد.

دلیل۲

“یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ مِنْکُمْ وَ لا تَقْتُلُوا أَنْفُسَکُمْ إِنَّ اللَّهَ کانَ بِکُمْ رَحیما” نساء : ۲۹

کسب ما و اکل مال از آن طریق، در صورت رضایت، جایز است. پس عقد بیمه هم این شرایط را دارد و لذا جایز است و از این طریق به اصل صحت در عقود می رسیم.

اشکال۱ به دلیل۱

استدلال متوقف بر این است که کلمه “تجارت” شامل هر عقدی بشود. می گوییم هر عقدی که با رضایت باشد، اکل مال نیست.

پس باید دید آیا کلمه تجارت، اختصاص به عقد خاص دارد یا همه عقود را شامل می شود؟ صاحب جواهر می گوید به هر عقد و معامله ای تجارت گفته می شود.

بررسی تعریف تجارت:

تعریف۱: عقدهای مستمر

عقدهای مستمر و دامنه دار را تجارت می گویند مثلا خرید یک ماشین را تجارت نمی گویند بلکه اگر او مستمرا در حال خرید و فروش ماشین است می گویند او تجارت ماشین می کند.

پس این آیه دلالت بر مطلوب نمی کند.

تعریف۲: تحصیل ربح

سرمایه ای را برای کسب سود به کاری ببندیم. اما اگر برای کسب سود نبود، تجارت نیست.

ما نان می خرید که آن را بخریم نه این که سود کنیم. ما برای کسب درآمد نان نمی خریم بلکه برای رفع نیاز می خریم.

پس آیه دلالت بر مطلوب نمی کند.

تعریف۳: هر عقد

تجارت عبارت از هر عقدی است. شاهدش این است که در قرآن تجارت را بر عمل صالح هم اطلاق کرده است. ترجون تجاره لن تبور که مراد سرمایه گذاری و سود و … نیست بلکه مطلق مبادله است.

در این صورت، آیه دال بر مطلوب است.

نظر استاد

به لحاظ لغت و استعمالات، این که تجارت دلالت دارد بر هر گونه عقدی بعید است.

نکته۱

درست است که تجارت در قرآن در آن استعمال شده است، معلوم است که از باب تشبیه است و تسامحی است مثلا می گویند “فاستبشروا ببیعکم اللذی …” معلوم است مراد بیع اصطلاحی نیست و تسامح و تنظیر و تشبیه است.

نکته۲

در همان اطلاقات مجازی و تسامحی هم کسب درآمد و کسب سود لحاظ شده است. یعنی عمل صالح، برای رسیدن به سود و منفعت است.

پس آیه دال بر اصاله الصحه در هر عقدی نیست.

اشکال۲ به دلیل۲

حتی برخی می گویند این آیه دلالت بر اصاله الفساد دارد؛ چون آیه جواز اکل مال را منحصر در تجارت کرده است پس اولا باید تجارت باشد و ثانیا باید عن تراض باشد پس هر چه تجارت نباشد ولو با رضایت باشد، باطل است و هر چه با رضایت نباشد ولو تجارت باشد باطل است.

جواب

این جا استثناء متصل نیست بلکه منقطع است چون نهی از اکل مال به صورت مطلق نیست بلکه نهی از اکل مال به باطل است و تجارت عن تراض اساسا اکل مال به باطل نبوده است که بخواهد خارج شود. پس استنثاء منقطع است پس آیه دلالت بر اصل فساد نمی کند چون آن اصلی که این آیه پایه ریزی می کند که اکل مال به باطل جایز نیست ولی مطلق اکل مال جایز نیست را که این آیه اثبات نمی کند.

به عبارتی دیگر و از جهتی دیگر در اصول و ادبیات، می گوییم از اداتی که دال بر حصر است، استثناء در سیاق نفی است. عده ای معتقدند که صریح ترین عبارت دال بر حصر همین قالب است. اما این نکته مغفول است که این کلام، در مطلق استثناء است و یا فقط در استثناء متصل است؟ وقتی در فقه به این نکته رسیدند برخی ها متوجه این نکته شدند که این کلام فقط در استثناء متصل است نه منقطع. چون استثناء منقطع از ابتدا خارج است ولذا فهم حصر معنا ندارد. مستثنی و مستثنی منه به یک معنا ربطی به هم ندارند و لذا حصر فهمیده نمی شود.

چرا اصولیان و ادباء این نکته را تذکر ندادند؟ شاید توجیه کنیم که چون استثناء منقطع که در واقع، استثناء نیست. ظاهرش استثناء است. واقعش که استثناء نیست.

اگر این آیه دلالت بر حصر کند، اصاله الفساد اثبات می شود و الا اثبات نمی شود. اگر حصر باشد، یعنی تنها موردی که اکل مال در آن جایز است، تجارت عن تراض است و این اصل فساد است ولی اگر حصر نباشد که چنین اصلی نیست. استثناء اگر منقطع باشد و حصر در آن نباشد به این معنا می شود که اکل مال به باطل حرام است و تجارت عن تراض هم جایز است و شاید در کنار آن عقد بیمه هم جایز باشد.

ما در اصول، خیلی از قواعد را به صورت کلی می گوییم ولی وقتی به فقه می رسیم می بینیم که آن قاعده به آن کلیتش قابل عمل نیست. پس آن قواعد در اصول، دستور العمل قابل اجرا نیست بلکه نیاز به تبصره دارد. این جا است که اصول فقه کاربردی مطرح می شود یعنی باید از اصولی سخن بگوییم که معطوف به واقعیت بیرونی است نه صرف نظریه پردازی.

مثلا می گوییم جمله شرطیه مفهوم دارد و به ادات “ان” مثال می زنیم ولی در فقه به لو و اذا بر می خوریم که شاید آن جا مفهوم ثابت نباشد.

مثلا نایینی می گوید اگر بخاری این جا باشد، این جا گرم می شود. آیا می شود گفت اگر بخاری نباشد گرم نمی شود؟ خیر چون این ادات، دلالت بر علت انحصاری نمی کند و لذا نایینی می گوید جمله شرطیه در جملات خبریه مفهوم ندارد اما در جملات انشایه مفهوم دارد چون در مقام انشاء علت انحصاری ثابت می شود.

دفاع آقای خویی از اشکال۲ یعنی دفاع از اصاله الفساد

این معلوم است که استثناء قطعا منقطع است چون تجارت عن تراض، اکل به باطل نیست اما با این وجود، آقای خویی می گویند این آیه دلالت بر حصر دارد. پس این آیه دلالت بر اصل فساد دارد و لذا با آیه اوفوا بالعقود که دال بر اصل صحت بود تعارض دارند و باید دید کدام مقدم است.

ارتکازا استدلال آقای خویی، اعتراف به این است که استثناء منقطع دال بر حصر نیست. چون اگر حصر با استثناء ثابت بود باید ایشان هم به استثناء در سیاق نفی استدلال می کرد.

تقریب استدلال آقای خویی به اطلاق مقامی است و می گویند خداوند در مقام بیان این هستند که در کدام موارد، اکل مال جایز است؟ و غیر تجارت عن تراض را مطرح نمی کنند پس در غیر آن، اکل مال جایز نیست.

چرا می گویید که مولا در مقام بیان است؟ چون این آیه در سیاق مباحث تجارت نیست پس استطرادا و تتمیما نیست بلکه ابتدائا این آیه به مباحث تجارت می پردازد. وقتی استقلالا شروع به مطلب می کند و دو قاعده مطرح می کند اگر سومی وجود داشت، بیان می کرد.

ان قلت

در صورت استظهار حصر، بیع برای رفع نیاز هم تجارت نیست و باید جایز نباشد و نیز اجاره و هبه و … باید جایز نباشند چون این ها تجارت عن تراض نیست.

قلت

این موارد به قید منفصل خارج است و این ها ظهور اطلاق مقامی در حصر را از بین نمی برد.