استاد حمید درایتی-جلسه۳۹:شرائط صحت شرط/شرکت تعاونی /کتاب الشرکه(۱۴۰۰/۰۸/۲۹)
نقد استاد نسبت به کلام مرحوم خویی:
۱٫ بدیهى است که عقد ممکن است نسبت به امورى هیچ اقتضائى نداشته باشد چه با بدون واسطه و چه با واسطه مانند افعال خارجى که نتیجه ى اسباب تکوینى است و عقود هیچ اقتضائى نسبت به آن ها ندارد هرچند که ممکن است افعال خارجى موضوع حکم شرعى قرار بگیرند مانند جواز اکل و شرب مبیع.
٢- از منظر مرحوم آیت الله خوئى هر اعتبارى که غرض متعاقدین از انعقاد عقد باشد (با صرف نظر از اعتبار عقلاء و امضاء شارع) مقتضاى بدون واسطه عقد قلمداد مى شود و اشتراط مخالف آن موجب تناقض در عقد گردیده (کما ادعى الإصفهانى و الإیروانى فى حاشیتهما على المکاسب) و منجر به فساد شرط خواهد شد که بر آن، شرط مخالف با مقتضاى عقد اطلاق می‌شود. مضافا به اینکه با اشتراط چنین شرطى، کشف مقصود متعاقدین از دو قصد متناقض ممکن نخواهد بود فلذا اصل عقد نیز باطل مى باشد مانند بیع مشروط به عدم ثمن که اگر مقصود متعاقدین از این عقد حقیقت بیع (تملیک مالٍ بعوض) باشد، على القاعده شرط و عقد باطل خواهد بود اما اگر مقصود آنان هبه (تملیک مالٍ بلاعوض) باشد، شرط و عقد صحیح خواهد بود. [۱]
به نظر مى رسد اولا اگرچه ظاهر کلام مرحوم آیت الله خوئى در تعریف شرط مخالف مقتضاى عقد صحیح است لکن تشخیص مقتضاى اولیه ى هر عقدى و تمییز آن از مقتضیات ثانوى دشوار مى باشد و همین امر سبب اختلاف نظر فقهاء در ضمن مثال هاى فقهى گردیده است [۲]. از باب مثال در مثل عقد نکاح روشن است که حقیقت إنشاء طرفین بر اصل زوجیه تعلّق گرفته لکن با صرف نظر از جواز استمتاعات و نظر و محرمیت و… آیا زوجیتى مدّ نظر آنان بوده است یا خیر، فلذا ممکن است ادعا شود از منظر آنان قوام زوجیت به جواز استمتاعات مى باشد و در نتیجه شرط عدم جواز استمتاع در نکاح، شرط مخالف با مقتضاى عقد بشمار آمده و باطل خواهد بود.
ثانیا صحت بیع مشروط به عدم ثمن حتى در فرضى که مقصود متعاقدین هبه باشد در صورتى خواهد بود که إنشاء مجازى را صحیح بدانیم و الا بنابر قول لزوم حقیقى بودن الفاظ در إنشاء، حتى در این فرض نیز عقد باطل مى باشد زیرا اطلاق بیع بر تملیک یک جانبه و بدون عوض مجاز است.
٣- مرحوم آیت الله خوئى معتقدند از آنجا که اقتضائات ثانوى عقد (اثر الأثر العقد) بر حسب امضاء شارع و حکم شرعى مى باشد (مانند وجوب نفقه زوجه دائمه)، مخالفت با آن ها در ضمن شرط موجب مخالفت شرط با کتاب و سنت بوده و از این جهت حکم به بطلان آن مى شود و مخالف با مقتضاى عقد بر آن صادق نخواهد بود [۳]، اگرچه از منظر برخى از فقهاء (کالعلامه) بطلان آن مستند به مخالفتش با مقتضاى عقد مى باشد. گویا نظر چنین فقهائى بر آن بوده است که شرط مخالف با مقتضاى ذاتى عقد، غیر عقلائى و از محل بحث خارج مى باشد بلکه موضوع مسأله اشتراط شرطى است که با آثار عقد و مقتضیات بالعرض آن در تعارض باشد.
[۱] وربما یتخیّل أنّ من هذا القبیل ما إذا باع بشرط عدم الثمن بدعوى أنّ البیع یقتضی تبدیل شی‌ء بشی‌ء فیکون اشتراط عدم الثمن منافیاً لمقتضى العقد.
وفیه: أنّ هذا صحیح لو اُرید من البیع البیع الواقعی وأمّا لو جعل هذا الشرط قرینه على إراده الهبه من البیع فلا یکون الاشتراط المذکور منافیاً لمقتضى العقد الذی أوجده أعنی الهبه، نعم یبتنی هذا على البحث المتقدّم فی أنه یشترط فی صحه العقد إنشاؤه بالألفاظ الموضوعه لذلک العقد أو تصح مطلقاً ولو مع إنشائها بالألفاظ المجازیه، فإنّ إراده الهبه من البیع مجاز(موسوعه الإمام الخوئى جلد ۴٠ صفحه ۵۴).
[۲] جناب آقاى دکتر شهیدى در کتاب شروط ضمن عقد مى فرمایند اساسا هر مفهومى که در تعریف عقود به عنوان ماهیت عقد معرفى مى شود، مقتضى بالاصاله عقد و مُنشأ بالذات تلقى خواهد شد.
[۳] جناب آقاى دکتر شهیدى در کتاب شروط ضمن عقد مى فرمایند اگرچه اشتراط چنین شرطى صحیح است اما در صورتى که جمیع آثار یک عقد مورد نفى قرار بگیرد، مجموع شروط مخالف با مقتضاى عقد تلقى شده و باطل خواهد بود.