استاد حمید درایتی-جلسه۱۲۰:مضاربه/ تخلف عامل/ مساله هف…(۱۳۹۸/۰۲/۰۷)
مسأله۷
“مع إطلاق العقد یجوز للعامل التصرف على حسب ما یراه من حیث البائع و المشتری و نوع الجنس المشتری لکن لا یجوز له أن یسافر من دون إذن المالک إلا إذا کان هناک متعارف ینصرف إلیه الإطلاق و إن خالف فسافر فعلى ما مر فی المسأله المتقدمه”
اگر تقیید به قید خاصی نشود، برای عامل جایز است که طبق آن چه مصلحت می بیند در مال تصرف کند چه از حیث انتخاب بائع و مشتری و نوع جنس؛ اما بدون اذن، سفر نمی تواند بکند مگر این که در عرف آن مکان و زمان، منصرفی وجود داشته باشد که همان ملاک است مثلا اگر متعارف این است که برای تجارت سفر می روند، اطلاق عقد اقتضای جواز سفر را دارد ولی اگر مطلق بود و متعارف نبود و مسافرت رفت حکمش حکم مخالفت با شرط عدم سفر است که در مساله۵ بیان شد. اما اگر سود کرد بین آن ها تقسیم می شود و بینشان صحیح است.
این مساله، تطبیقی بر همان کبرای قبلی حکم مخالفت با شروط است.
این تفصیل وجود متعارف در صورت اطلاق، در همه فروع مطرح است ولو سید مطرح نکرده باشد.
سوال
اطلاق عقد باید مقتضی جواز باشد ولی سید گفت اطلاق عقد مقتضی عدم جواز سفر است.
جواب این سوال ذیل مساله۸ می آید؛ چون این سوال در آن مساله هم وجود دارد.
مسأله۸
“مع إطلاق العقد و عدم الإذن فی البیع نسیئه لا یجوز له ذلک إلا أن یکون متعارفا ینصرف إلیه الإطلاق و لو خالف فی غیر مورد الانصراف فإن استوفى الثمن قبل اطلاع المالک فهو و إن اطلع المالک قبل الاستیفاء فإن أمضى فهو و إلا فالبیع باطل و له الرجوع على کل من العامل و المشتری مع عدم وجود المال عنده أو عند مشتر آخر منه فإن رجع على المشتری بالمثل أو القیمه لا یرجع هو على العامل إلا أن یکون مغرورا من قبله و کانت القیمه أزید من الثمن فإنه حینئذ یرجع بتلک الزیاده علیه و إن رجع على العامل یرجع هو على المشتری بما غرم إلا أن یکون مغرورا منه و کان الثمن أقل فإنه حینئذ یرجع بمقدار الثمن”
اگر عقد مطلق باشد یعنی نگفته باشد که تو می توانی معامله نسیه بکنی.
در عقد مضاربه ابتدائا پول و نقدین می گیریم. بحث در این نیست که با این پول، نسیه بخریم بلکه بحث در این است که با این پول، کالایی بخریم و سپس نسیه بفروشیم.
سید نگفته است که آیا مراد، خرید نسیه است یا فروش نسیه است؟ برخی از ادله ای که برای کلام سید مطرح شده است با فروش نسیه می سازد نه خرید نسیه.
پس اگر عقد مطلق باشد یعنی نگفته باشد که تو می توانی معامله نسیه بکنی. مگر این که اطلاق عقد، منصرفی داشته باشد که متعارف باشد که مثل شرط ارتکازی یا ضمنی می ماند. می گویند متعارفی است که عقد به آن انصراف دارد.
تکمیل کلام سید
سید گفت وقتی درست است که انصراف در حد تعیین بیع نسیه باشد درحالیکه اگر مطلق باشد هم بیع نسیه صحیح می شود مگر بگوییم این جا مراد انصراف به اطلاق است که البته خلاف ظهور و اصطلاح است.
“و لو خالف فی غیر مورد الانصراف فإن استوفى الثمن قبل اطلاع المالک فهو و إن اطلع المالک قبل الاستیفاء فإن أمضى فهو و إلا فالبیع باطل و له الرجوع على کل من العامل و المشتری مع عدم وجود المال عنده أو عند مشتر آخر منه فإن رجع على المشتری بالمثل أو القیمه لا یرجع هو على العامل”
تفسیر۱ از عبارت “فهو”
اگر مخالفت با این انصراف کرد و بیع نسیه کرد، اگر ثمن را گرفت قبل از اطلاق مالک مثل نقد می شود و مضاربه و معامله صحیح است.
اما اگر قبل گرفتن ثمن، مالک فهمید و امضاء کرد باز هم تجارت و هم مضاربه صحیح است و اما اگر مالک امضاء نکرد، بیع نسیه باطل می شود و سپس سید احکام بیع باطل فضولی را مطرح می کند.
تفسیر۲ از عبارت “فهو”
تجارتش درست است نه مضاربه. پس مضاربه نیست و اگر خسارتی بود باید عامل جبران کند چون از حد امانت خارج شده است. اگر مالک بفهمد و امضاء کند بیع صحیح است و اگر امضاء نکند، فالبیع باطل.
معمولا تفسیر اول از کلام سید مطرح شده است.
گفتیم سوال این است که اطلاق اقتضای تعمیم باید داشته باشد و لذا باید نسیه هم جایز باشد.
آیا می شود که مقتضای اطلاق، تضییق باشد؟ آخوند گفتند اقتضای اطلاق هیئت، تضییق است مثل واجب نفسی و عینی و تعیینی. چون تعمیم نیاز به بیان زائد دارد مثل واجب غیری که قیدش وجود واجب نفسی آن است.
اشکال به سید
اشکال۱
اشکال به سید این است که اگر متعارف بیع نقد باشد، از انصراف این را می فهمیم که بیع نسیه جایز نیست و این بخاطر اطلاق نیست و لذا اگر بیع نقد متعارف نیست یعنی بیع هم به صورت نسیه و نقد در این جا اطلاق عقد مقتضی جواز نسیه است.
بیع نقد و نسیه، تفاوت ماهوی ندارند و لذا نیاز به بیان زائد ندارد بر خلاف واجب نفسی و غیری که واجب غیری بیان زائد می خواهد.
اشکال۲
کلام سید سه قسمت داشت:
قسمت۱: قاعده
با اطلاق عقد، نباید بیع نسیه کند.
قسمت۲: تبصره
مگر بیع نسیه، متعارف باشد.
قسمت۳: تفصیل سید
اگر بیع نسیه متعارف نیست و بیع نسیه کرده است. تفصیل اول این بود که اگر مالک بعد استیفاء ثمن فهمید درست است و الا تفصیل بعدی را مطرح کردند که اگر مالک امضاء کرد درست است و الا فالبیع باطل.
اشکال به سید این است که استیفاء ثمن چه نقشی در حکم بیع یا مضاربه دارد؟ اگر فضولی است که در هر دو فضولی است. ضمن این که سید فقط گفت “فهو” اما این را مطرح نکردند که ثمن با قیمت تناسب داشت یا خیر؟ اگر ضرر کرده بود چه؟
