استاد حمید درایتی-جلسه۴۰:شرائط صحت شرط/شرکت تعاونی /کتاب الشرکه(۱۴۰۰/۰۸/۳۰)
به نظر مى رسد اطلاق مخالفت این چنین شروطى با کتاب ناتمام است زیرا اولا معیار مخالفت شرط با کتاب آن بود که متعلّق شرط قبل از اشتراط مخالفتى با قرآن نداشته باشد در حالى که شروط مخالف با اقتضائات ثانویه عقود، معمولا مباحات قرآنى یا حقوقى است که قابل منع و اسقاط مى باشد. ثانیا بر فرضى که عمومات شرعیه اى نظیر النّاس مسلّطون على أموالهم را نیز در نظر بگیریم، شروط مخالف با اقتضائات ثانویه عقود، شرط مخالف سنّت هم نمى باشد بلکه از مصادیق إعمال سلطنت خواهد بود. به عبارت دیگر اگر شرط مخالف با مقتضاى با واسطه ى عقد به صورت شرط فعل باشد (بیع مشروط به وقف کردن) نه تنها یکى از مصادیق بکار گیرى سلطنت مالکانه بوده بلکه بعد از اشتراط نیز سلطنت کما کان باقیست و مشروط علیه تکوینا حق تخلف خواهد داشت اگرچه تشریعا این اقدام حرام است ؛ لکن اگر به صورت شرط نتیجه باشد (بیع مشروط به موقوفه بودن) مى توان ادعا کرد که مخالف با سلطنت مالکانه ى مشترى است اگرچه حتى در این فرض هم صرف پذیرش این عقد مشروط و اقدام به انعقاد آن، نمونه اى از سلطنت خواهد بود.
براى تأیید صحت شرط مخالف با مقتضیات ثانوى عقد مى توان به مدلول برخى از روایات نیز استدلال نمود مانند :
- محمد بن یعقوب عن علی بن إبراهیم، عن أبیه، عن ابن أبی عمیر، عن حماد، عن الحلبی عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال سألته عن الشرط فی الإماء لاتباع ولا تورث ولا توهب؟ فقال: یجوز ذلک غیر المیراث، فإنها تورث، وکل شرط خالف کتاب الله فهو رد. [۱]
امام علیه السلام در این روایت صرفا شرط عدم به ارث رسیدن أمه را از باب مخالفت با کتاب ممنوع اعلام کردند و حکم به صحت شرط عدم بیع و هبه کردن أمه نمودند در حالى که این دو شرط خلاف مقتضاى با واسطه ى عقد است. اگر گفته شود عدم بیع و هبه کردن أمه نیز با عموم سلطنت شرعى مخالف است، مى گوییم به ارث رسیدن امر الزامى و قهرى (حکم) و بیع یا هبه نمودن اموال امر ترخیصى و اختیارى (حق) مى باشد فلذا مخالفت با اولى ممنوع است اما مخالفت با دومى اشکالى ندارد.
- محمد بن یعقوب، عن محمد بن یحیى، عن أحمد بن محمد، عن ابن محبوب عن رفاعه قال: سألت أبا الحسن (علیه السلام) عن رجل شارک فی جاریه له وقال: إن ربحنا فیها فلک نصف الربح، وإن کان وضیعه فلیس علیک شئ؟ فقال: لا أرى بهذا بأسا إذا طابت نفس صاحب الجاریه. [۲]
شرط عدم خسارت در شراکت اگرچه مخالف با اقتضاء ثانوى عقد الشرکه است اما امام علیه السلام حکم به صحت آن نموده اند.
باید به این نکته هم توجه نمود که جواز مخالفت با مقتضیات با واسطه ى عقد به وسیله ى شرط نیز عمومیت ندارد. مثلا اگر آن اثر الأثر از شاخصه هاى حیاتى عقد باشد (مانند عدم محرمّیت در نکاح) و یا بخش عمده اى از آثار الأثر عقد نفى گردد (مانند عدم نفقه و مضاجعه و میراث و اطاعه و… در نکاح) به گونه اى که عقد بدون آن عقلا و یا عرفا لغو و پوچ تلقى شود، شرط مخالف با آن باطل خواهد بود همچنان که جناب آقاى دکتر شهیدى در کتاب شروط ضمن عقد نیز بدین نکته اشاره مى کنند.
۴- همچنان که ممکن است شرط ضمن عقد مخالف با مقتضاى نفس عقد باشد (مقتضى با واسطه و بدون واسطه)، احتمال دارد مخالف با مقتضاى اطلاق عقد باشد اما از ظاهر کلام فقهاء بدست مى آید که مخالفت با مقتضاى اطلاق عقدى مانع از صحت شرط نخواهد بود مثلا اطلاق عقد بیع مقتضى نقد است اما شرط نسیئه کنند یا اطلاق آن دلالت بر تسلیم مبیع در بلد معامله مى کند اما شرط تحویل در غیر آن نمایند. ۵- به نظر می‌رسد در صورتى شرط مخالف با مقتضاى أولى و بدون واسطه عقد موجب تناقض و بطلان خواهد بود که متعاقدین عالم به چنین اقتضائى باشند و الا در فرض جهل چنین تناقضى پدید نخواهد آمد و قصد ایجاد و انشاء از آنان تمشّى مى شود مانند اینکه متعاقدین گمان کنند که عقد اجا
[۱] وسائل الشیعه جلد ١٨ صفحه ٢۶٧ رقم ٢٣۶۴۶
[۲] وسائل الشیعه جلد ١٨ صفحه ٢۶۵ رقم ٢٣۶۴٢