استاد حمید درایتی-جلسه۳۳:شرائط صحت شرطمختار استاد/شرکت تعاونی /کتاب الشرکه(۱۴۰۰/۰۸/۱۹)
ادامه دلیل مرحوم خویی در عدم پذیرش اصل عدم ازلی در فرض مسئله:
۲-۱- حکم مشکوک، وضعى باشد (اشتراط میراث غیر وارث) :
۲-۱-۱- اصل انشاء معلّق باشد — بر فرض عدم اعتبار تنجیز در عقود، با توجه به جریان استصحاب عدم تأثیر که به أصاله الفساد در معاملات معروف است [۱]، فساد شرط ثابت مى شود و نوبت به تمسک اصل عدم مخالفت شرط با کتاب نخواهد رسید.
۲-۱-۲- التزام به عقد معلّق باشد :
۲-۲- صحت اشتراط خیار در ضمن آن عقد معلوم باشد (مانند عقد بیع) — اصل شرط صحیح است و با توجه به جریان استصحاب عدم تأثیر (أصاله الفساد در معاملات)، عدم امکان تحقق شرط ثابت مى شود و در نتیجه خیار فسخ براى شارط به فعلیت خواهد رسید.
۲-۳- صحت اشتراط خیار در ضمن آن عقد مشکوک باشد (مانند عقد نکاح) — با توجه به جریان استصحاب عدم تأثیر (أصاله الفساد در معاملات)، اصل چنین عقدى که به صورت متزلزل و با تعلیق در التزام انشاء شده است، باطل مى باشد و نوبت به توهم صحت شرط نخواهد رسید.
۳- اگر شک در امکان تغییر حکم کتاب با شرط باشد (اشتراط عدم میراث در نکاح دائم) — اساسا چنین شکى مربوط به مواردى است که مخالفت آن با کتاب قبل از اشتراط محرز و تبدّل آن با اشتراط مشکوک باشد و با توجه به اینکه معیار مخالفت و عدم مخالفت شرط با کتاب، مفاد و متعلّق شرط قبل از تعلّق گرفتن به شرط است، اصل این شرط باطل مى باشد و نوبت به تمسک اصل عدم مخالفت شرط با کتاب نخواهد رسید.
اشکال استاد به مرحوم خویی:
به نظر مى رسد اولا کلام مرحوم آیت الله خوئى در نوع دوم شک (شک در تغیّر حکم مخالف کتاب با شرط) صرفا مربوط به مواردى است که شارط قصد حلیت حرام شرعى توسط شرط را داشته باشد و حال آنکه این نوع شک منحصر به تبدیل حرام به جائز نمى باشد بلکه نسبت به تغییر حکم جائز شرعى به حرام و الزام به ترک نیز قابل جریان است (مانند اشتراط ترک تعدد زوجات) و بدیهى است که در چنین فرضى باید حکم به صحت شرط شود زیرا اگر متعلّق شرطى قبل از تعلّق شرط مخالفت با کتاب نداشته باشد، بعد از تعلّق گرفتن به شرط به طریق أولى مخالفتى نخواهد داشت.
ثانیا اصل عدم مخالفت شرط با کتاب ناظر بر خصوص حال قبل از شرط نمى باشد تا نسبت به بعد از شرط قابل تمسک نباشد بلکه برخلاف استظهار از ادله ى ما خالف الکتاب، موضوع اصل عدم مخالفت شرط با کتاب اعم از حال قبل شرط و بعد شرط مى باشد همچنان که اگر اصل مخالفت شرط با کتاب به صورت عدم محمولى (عدم أزلى) باشد، جامعیت موضوعى آن بسیار واضح خواهد بود [۲] اگرچه در این صورت با مشکل اصل مثبت روبرو مى باشد.
[۱] براى أصاله الفساد در معاملات دو منشاء قابل تصویر است :۱٫ استصحاب عدم تأثیر عقد قبل از انعقاد آن.۲٫ اصل عقلائى عدم تأثیر عقد قبل از احراز تمام قیود و شرائط.
[۲] قبل از صدور قرآن و تشریع احکام، فعل مشکوک چه قبل از اشتراط و چه بعد از اشتراط مخالف با کتاب نبوده است.