استاد حمید درایتی-جلسه۳۸:شرکتهای تضامنی/شرکتهای سهامی /کتاب الشرکه(۱۳۹۹/۰۸/۲۷)
۴- ورشکستگى شریک
با توجه به شناسایى شخصیت حقوقى مستقل براى شرکت تضامنى، قانون گذار بین ورشکستگى شرکت و ورشکستگى بعضى از شرکاء تلازمى ندیده است [۱]. بنابراین با ورشکسته شدن یکى از شرکاء، حیات شرکت ازبین نمى رود و همچنین طلبکاران شخصى شریک (مدیر تصفیه) حق ندارند طلب خود را از سهم الشرکه بدهکار و حصه او از دارایى شرکت تأمین نمایند زیرا دارایى شرکت غیر از دارایى شرکاء بشمار مى رود، بلکه صرفا حق دارند ابتدائا ً منافع سهم الشرکه شریک را توقیف نموده و به اجرا بگذارند یا نسبت به سهمى که بعد از انحلال به شریک تعلق مى گیرد، اقدام قانونى نمایند (جلوگیرى از نقل و انتقال) و در صورت عدم وصول طلب از محل مذکور حق تقاضاى انحلال شرکت را خواهند داشت. در صورتى که طلبکاران (مدیر تصفیه) درخواست انحلال شرکت را داشته باشند باید حداقل شش ماه قبل، قصد خود را به وسیله ى اظهارنامه رسمى به اطلاع شرکت برسانند [۲]. در این صورت شرکت یا بعضى از شرکاء مى توانند تا قبل از صدور حکم نهایى به انحلال، با جلب نظر طلبکاران یا پرداخت طلب آن ها به مقدار دارایى مدیون در شرکت (سهم الشرکه) مانع انحلال شرکت شوند. [۳]
در فرضى که انحلال شرکت صورت گیرد، طلبکاران شرکت نسبت به اموال و دارایى آن مقدم بر طلبکاران شخصى شرکاء مى باشند و در فرض عدم کفایت دارایى شرکت براى پرداخت دیون خود، طلبکاران شرکت مى توانند به هریک از شرکاء مراجعه نمایند و آن ها دیگر نسبت به طلبکاران شخصى آن شریک تقدمى نخواهند داشت . [۴]
نظر برخى از حقوق دانان:
ورشکستگى همه ى شرکاء تضامنى را موجب ورشکستگى شرکت دانسته اند که مى توان از مفهوم مخالف ماده ١٢٨ قانون تجارت و وحدت ملاک آن با شرکت هاى مختلط غیر سهامى و شرکت هاى نسبى چنین نتیجه اى گرفت ، زیرا فعالیت شرکت تضامنى مشروط به آن است که هریک از شرکاء ضامن تمام بدهى هاى احتمالى باشد و با ورشکستگى همه ى شرکاء، چنین ضمانتى محقق نمى شود و پشتیبانى براى دیون شرکت وجود ندارد پس لامحاله منجر به عدم امکان فعالیت شرکت و ورشکستگى آن مى شود. [۵]
در مقابل بعضى معقتدند تلازمى بین ورشکستگى همه‌ى شرکاء و ورشکستگى شرکت نیست و ماده ١٢٨ مفهوم ندارد که لازمه استقلال شخصیت شرکت و اموال آن چنین است و لذا طلبکاران شخصى شریک حق توقیف اموال شرکت را ندارند. بنابراین اگر شرکت هم توان پرداخت طلب طلبکاران شخصى شرکاء را از محل سهم الشرکه یا منافع آن و هم توان پرداخت طلب طلبکاران شرکت را داشته باشد، ورشکسته نخواهد بود. [۶]
[۱] ماده ۱۲۸ قانون تجارت : ورشکستگی شرکت ملازمه قانونی با ورشکستگی شرکاء و ورشکستگی بعضی از شرکاء ملازمه قانونی با ورشکستگی شرکت ندارد.
[۲] ماده ۱۲۹ قانون تجارت : طلبکاران شخصی شرکاء حق ندارند طلب خود را از دارایی شرکت تامین یا وصول کنند ولی می‌توانند نسبت به سهمیه مدیون خود از‌منافع شرکت یا سهمی که در صورت انحلال شرکت ممکن است به مدیون مزبور تعلق گیرد هر اقدام قانونی که مقتضی باشد به عمل آورند.
طلبکاران شخصی شرکاء در صورتی که نتوانسته باشند طلب خود را از دارایی شخصی مدیون خود وصول کنند و سهم مدیون از منافع شرکت کافی‌برای تادیه طلب آنها نباشد می‌توانند انحلال شرکت را تقاضا نمایند (اعم از اینکه شرکت برای مدت محدود یا غیر محدود تشکیل شده باشد) مشروط‌بر اینکه لااقل شش ماه قبل قصد خود را به وسیله اظهارنامه رسمی به اطلاع شرکت رسانیده باشند در این صورت شرکت یا بعضی از شرکاء می‌توانند مادام که حکم نهایی انحلال صادر نشده با تادیه طلب دائنین مزبور تا حد دارایی مدیون در شرکت یا با جلب رضایت آنان به طریق دیگر از انحلال شرکت جلوگیری کنند.
[۳] ماده ۱۳۱ قانون تجارت : در صورت ورشکستگی یکی از شرکاء و همچنین در صورتی که یکی از طلبکاران شخصی یکی از شرکاء به موجب ماده ۱۲۹ انحلال شرکت را تقاضا کرده سایر شرکاء می‌توانند سهمی آن شریک را از دارایی شرکت نقداً تادیه کرده و او را از شرکت خارج کنند.
[۴] ماده ۱۲۶ قانون تجارت : هر گاه شرکت تضامنی منحل شود مادام که قروض شرکت از دارایی آن تادیه نشده هیچ یک از طلبکاران شخصی شرکاء حقی در آن‌دارایی نخواهد داشت اگر دارایی شرکت برای پرداخت قروض آن کفایت نکند طلبکاران شرکت حق دارند بقیه طلب خود را از تمام یا فرد فرد شرکاء‌ضامن مطالبه کنند ولی در این مورد طلبکاران شرکت بر طلبکاران شخصی شرکاء حق تقدم نخواهند داشت.
[۵] دکتر صقرى، حقوق بازرگانى، ورشکستگى، صفحه ۴٣٠ و ۴٣٩
[۶] دکتر اسکینى، قانون تجارت، صفحه ٢٩