استاد حمید درایتی-جلسه۷۷:مضاربه/ شرایط اختصاصی مضاربه(۱۳۹۷/۱۱/۰۸)

ادله ای برای عدم صحت مضاربه در موارد تردید در مال المضاربه

دلیل دوم این بود که فرد مردد وجود خارجی ندارد. 

جواب۱

آقای خویی گفتند جامع انتزاعی است و جامع انتزاعی به وجود فردش وجود خارجی دارد بر خلاف فرد مردد.

جواب۲

برخی هم در جواب گفتند این جا دو مضاربه تعیینی مشروطه است مانند واجب تخییری.

جواب۳

این نوع مضاربه با تردید، التزامی در التزام است. در واقع، با هر دو مضاربه انجام شده است اما ملتزم هستید که با یکی از آن ها بیشتر مضاربه نکنید. به عبارتی دیگر، این تعلیق در خود عقد المضاربه نیست بلکه ضمن مضاربه التزام دومی وجود دارد و آن این است که شما با یکی از این ها تجارت را انجام دهید.

این شکل سوم، هم دلیل دوم و هم دلیل سوم را حل می کند.

این شکل سوم، تکلف می طلبد.

بررسی دلیل۳

دلیل سوم بطلان تعلیق در عقد و انشاء بود. مال المضاربه آن مالی است که معلق است بر تعیین مالک یا انتخاب عامل. 

این که تعلیق در انشاء جایز نیست مورد اتفاق است چون انشاء ایجاد است و تعلیق در ایجاد معنا ندارد؛ ولی در مکاسب گفتند تعلیق در منشا مشکلی ندارد.

جواب۱

تعلیق در عقود معاوضی بی معناست ولی فرض این است که مضاربه عقد اذنی است نه معاوضی.

عقد معاوضی یعنی شما الان دارید چیزی را به دیگری تملیک می کنید که نباید تعلیق داشته باشد ولی در عقود اذنی، قرار است اذن بدهید در تصرف و آن جا می تواند بگوید هر کدام را که خواستی بردار. ایجاد ملکیت با تعلیق نمی سازد ولی اذن با تعلیق می سازد.

در مضاربه، نصف سود را تملیک می کنیم ولی در این تملیک شرطی نگذاشتیم و منجز است. آن چه مشروط است مال المضاربه است.

جواب۲

تعلیق در عقود در امور اعتباری مشکلی ندارد و این مقدار از تعلیق پذیرفتنی است.

نظر نهایی استاد

دلیل مشخصی بر کلام سید که “قارضتک باحدهما” باطل است، وجود نداشت.

به نظر ما در همه فروض مساله، مضاربه صحیح است.

فروض مساله

فرض اول این است که مالک معین کرده است در نزد خودش پس تعیین نزد مالک است ولی تعیین نزد عامل نیست؛ چون حین عقد، چیزی را معینا مطرح نمی کند.

فرض دوم این است که نه برای مالک معین باشد و نه برای عامل معین باشد. تعیین بعد از عقد ممکن است به تعیین مالک باشد یا عامل یا هر دو باشد.

فرض سوم این است که تعیین به انتخاب عامل است.

شرط۵

کلام سید

الخامس أن یکون الربح مشاعا بینهما فلو جعل لأحدهما مقدارا معینا و البقیه للآخر أو البقیه مشترکه بینهما لم یصح.

شرط پنجم این است که ربح مشاع بین هر دو باشد پس اگر ده میلیون داده اید و می گویید که اگر تا دو میلیون سود کرد مال من باشد و بیش از آن اگر بود مال تو یا نصف باشد که این صحیح نیست. سود باید به صورت درصد از سود باشد نه مبلغ معین مثل درصد از سرمایه که اشکال دارد.

دلیل۱

مقتضای خود عقد المضاربه این است که ربح به نحو اشاعه باشد؛ چون عقد مضاربه به معنای اشتراک در سود است یعنی هر کدام در جزء جزء آن سود مشترک هستید البته این که حصه تعیین کنید اشکال ندارد ولی این که از ابتداء مبلغ معینی برای یکی تعیین شود با مضاربه که شرکت در سود بود نمی سازد.

اشکال

مقتضای عقد مضاربه، اشتراک در سود است اما اشاعه نیست. یعنی عامل و مالک سهم دارند ولی این که به نحو اشاعه باشد از عقد مضاربه فهمیده نمی شود ممکن است اشاعه ای نباشد بلکه یکی مبلغ معینی از سود برایش تعیین شده باشد که این هم نوعی از اشتراک است.

دلیل۲

عموم آقایان بخاطر استظهار در روایات معتقدند که سود باید به صورت اشاعه باشد.

تعبیر “و الربح بینی و بینک” یا و “الربح بینهما” ظهور در اشاعه دارد.

ح۲ب۱ ابواب مضاربه: روایت حلبی

عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ: فِی الرَّجُلِ‏ یُعْطِی الْمَالَ فَیَقُولُ لَهُ ائْتِ أَرْضَ کَذَا وَ کَذَا وَ لَا تُجَاوِزْهَا وَ اشْتَرِ مِنْهَا قَالَ فَإِنْ جَاوَزَهَا وَ هَلَکَ الْمَالُ فَهُوَ ضَامِنٌ وَ إِنِ اشْتَرَى مَتَاعاً فَوُضِعَ فِیهِ فَهُوَ عَلَیْهِ وَ إِنْ رَبِحَ فَهُوَ بَیْنَهُمَا.

ح۵ب۱: روایت حلبی

عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع‏ فِی الرَّجُلِ یُعْطِی الرَّجُلَ مَالًا مُضَارَبَهً فَیُخَالِفُ مَا شَرَطَ عَلَیْهِ قَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا.

ح۶

عَنِ الْکِنَانِیِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْمُضَارَبَهِ یُعْطَى الرَّجُلُ الْمَالَ یَخْرُجُ بِهِ إِلَى الْأَرْضِ وَ یُنْهَى أَنْ یَخْرُجَ بِهِ إِلَى‏ غَیْرِهَا فَعَصَى فَخَرَجَ بِهِ إِلَى أَرْضٍ أُخْرَى فَعَطِبَ الْمَالُ فَقَالَ هُوَ ضَامِنٌ فَإِنْ سَلِمَ فَرَبِحَ‏ فَالرِّبْحُ بَیْنَهُمَا.

ح۹

عَنْ جَمِیلٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع‏ فِی رَجُلٍ دَفَعَ إِلَى رَجُلٍ مَالًا یَشْتَرِی بِهِ ضَرْباً مِنَ الْمَتَاعِ مُضَارَبَهً فَذَهَبَ فَاشْتَرَى بِهِ غَیْرَ الَّذِی أَمَرَهُ قَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا عَلَى مَا شَرَطَ.

ح۱۰

عَنْ أَبِی بَصِیرٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع‏ فِی الرَّجُلِ یُعْطِی الرَّجُلَ مَالًا مُضَارَبَهً وَ یَنْهَاهُ أَنْ یَخْرُجَ إِلَى أَرْضٍ أُخْرَى فَعَصَاهُ فَقَالَ هُوَ لَهُ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا إِذَا خَالَفَ شَرْطَهُ وَ عَصَاهُ.

ح۱۱

عَنْ زَیْدٍ الشَّحَّامِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع‏ فِی الْمُضَارَبَهِ إِذَا أَعْطَى الرَّجُلُ الْمَالَ وَ نَهَى أَنْ یَخْرُجَ بِالْمَالِ إِلَى أَرْضٍ أُخْرَى فَعَصَاهُ فَخَرَجَ بِهِ فَقَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا.

این تعبیر ربح بین آن دو باشد ظهور در اشاعه دارد.

جواب۱

حدیث نهم تعبیرش “و الربح بینهما علی ما شرط” بود و”علی ما شرط” یعنی حصه باید تعیین شود نه این که سهم مفروز داشته باشد؛ اما اشکال می کنند که این این عبارت اطلاق دارد و شامل سهم مفروز و معین هم می شود.

جواب۲: آقای خویی

“و الربح بینهما” ظهور در اشتراک دارد نه ظهور در اشاعه و لذا در این موارد که شخص می گوید اگر این ده میلیون به اندازه دو میلیون سود بدهد مال من باشد و بیشتر اگر بود تقسیم می شود، در این صورت اگر یقین نداریم که بیش از دو میلیون سود دارد ممکن است عامل اصلا سود نبرد و لذا اشکال دارد ولی اگر ما یقین داریم که بیش از دو میلیون سود دارد در این صورت می تواند مقدار معینی از سود را تعیین کنید.

جواب۳

برخی گفتند “الربح بینهما” در برابر “و الوضیعه علی العامل” است.

ما در فقه الحدیث گفتیم که عامل، خلاف شرط مالک عمل کرده است و لذا ضرر بر عامل است ولی سود بین آن دو است یعنی امام ع می خواهند بگویند که مضاربه صحیح است و مضاربه فاسد نمی شود اما در مقام بیان این نیستند که سود اشاعه است یا اشتراک است.

این آقایان می گویند که مفاد این عبارت این است که در مضاربه نمی توانید شرط کنید که یک طرف سود ببرد بلکه باید طوری باشد که سود به هر دو برسد آن هم اگر مضاربه سود بدهد. پس احتمال سود کافیست؛ چون اصل انتفاع و سود دادن عقد مضاربه، احتمالی است و ممکن است که مضاربه ضرر بدهد.

پس اگر یقین یا احتمال سود ولو سود معین و مفروز می دهید، عقد مضاربه صحیح است. یعنی اگر یقین دارید که طرف سود نمی برد این جا عقد مضاربه صحیح نیست ولی اگر یقین دارید که سود می برد و یا احتمال می دهید که سود می برد این جا مضاربه صحیح است ولی آقای خویی گفتند باید یقین داشته باشیم که عامل سود می برد.

پس سه نظریه شد:

نظریه۱: سید یزدی: ایشان گفتند باید مشاع باشد و مبلغ معین نباشد.

نظریه۲: آقای خویی: اشتراک کافی است ولی باید مبلغ معینی به صورت یقینی به عامل برسد.

نظریه۳: برخی گفتند اشتراک کافی است ولی باید مبلغ معین به صورت یقینی یا احتمالی به عامل برسد.

ادله نظریه۳

دلیل۱: اطلاق علی ما شرط شامل اشتراط مبلغ معین می شود.

دلیل۲: روایاتی مثل صحیحه محمد بن مسلم که بررسی خواهیم کرد.