استاد حمید درایتی-جلسه۱۳۷:مختار استاد/احکام فقهى ضمان /کتاب الضمان(۱۴۰۰/۰۲/۲۸)

نظر استاد در مسأله :

براى ممنوعیت ضمان مالم یجب سه دلیل استحاله عقلى (کما ادعى الخوئى) و غرر (کما ادعى الطوسى) و إجماع (کما ادعى صاحب الشرائع و الجواهر) ادعا شده بود که به نظر مى رسد هرسه دلیل ناتمام است زیرا :

عدم تمامیت ادله سه گانه:

اول:

 استحاله عقلى صرفا مربوط به ضمان به صورت نقل الذمه تنجیزى است و در ضمان به صورت نقل الذمه تعلیقى یا ضمّ الذمه و ضمّ الضمان جارى نمى شود.

دوم:

 اصل تحقق غرر نسبت به ضمانتى که ضامن حق مراجعه به مضمون عنه را دارد و او موظف به تدارک است، محل اشکال است.

سوم:

إجماع مدرکى یا محتمل المدرکى (منشاء إجماع همان استحاله عقلى باشد) بوده و معتبر نخواهد بود.

مضافا به اینکه اگر ضمانت مدّ نظر در شرکت هاى تضامنى را عقد جدیدى بدانیم که مورد قبول عقلاء واقع شده است و اصرارى بر تطبیق آن به ضمانت اصطلاحى (ضمّ الذمه طولى) نداشته باشیم (برخلاف نظر آیت الله سبحانى و مکارم)، اساسا بطلان ضمان مالم یجب ناظر بر آن نبوده بلکه صرف تعهد طولى چند شریک به لحاظ دیون آینده مورد اعتبار عقلائى و امضاء شارع واقع شده است (مانند ضمان جریره). بدیهى است که بر این اساس محذور برئ الذمه بودن شرکت بعد از ضمانت تضامنى شرکاء و همچنین محذور تقسیم مسئولیت با ضمانت دِین واحد از جانب چند ضامن به صورت همزمان نیز نسبت به شرکت تضامنى وجود نخواهد داشت بلکه ضمانت طولى شرکاء و مسئولیت نامحدود آنان از مختصات این عقد عقلائى جدید مى باشد.

نتیجه تحلیل فقهى شرکت هاى تضامنى :

اول: در صورت پذیرفتن شخصیت حقوقى مستقل شرکت

 نفس شرکت تضامنى به منزله ى عقد جدیدى است که بنابر مفاد آن هریک از شرکاء ضامن تمام دیون شرکت خواهند بود، اما مسئولیت آن ها به پرداخت منوط به مراجعه طلبکار و عدم وجود منابع مالى براى تأدیه قروض از جانب شرکت خواهد بود. با توجه به اینکه این چنین قراردادى مورد پذیرش عقلاء واقع شده است، مشمول ادله ى وجوب وفاء به عقد (اوفوا بالعقود) قرار خواهد گرفت و صحیح مى باشد.

دوم: عدم پذیرش شخصیت حقوقى مستقل شرکت

 على القاعده با امتزاج اموال، شرکت مدنى بین شرکاء شکل خواهد گرفت و هریک از شرکاء مسئولیت محدود (به مقدار سهم الشرکه) به ازاء دیون شرکت خواهند داشت لکن مسئولیت نامحدود هریک از آنان (مشروط به مراجعه طلبکار و عدم وجود منابع مالى براى تأدیه قروض از دارایى مشترک)، به دو شکل قابل تصحیح است :

سوم: در صورت  تصحیح مسئولیت نامحدود:

اول: اگر به اقتضاء شرط ضمن عقد الشرکه باشد

 اگرچه عقد الشرکه از عقود جائز است اما شروط ضمن عقد جائز مادامى که أصل عقد فسخ نگردیده باشد، واجب الوفاء و لازم الإتباع مى باشد. مضافا به اینکه عقد الشرکه اگرچه به لحاظ عقد، جائز است اما به لحاظ اموال و دارایى، لازم مى باشد یعنى حتى بعد از انحلال قانونى شرکت و یا فسخ هریک از شرکاء، مادامى که اموال شرکاء امتزاج دارد و مشاع است (قبل از افراز و تقسیم)، شرکت مدنى در بین آنان کما کان باقى خواهد بود.

دوم: اگر به اقتضاء عقد جدیدى باشد که عقلاء آن را به عنوان یک قرارداد شناسایى نموده:

 و بنابر مفاد آن، هریک از شرکاء در قبال بدهى هاى حاصله از شراکت و تجارت با مال مشترک مسئولیت نامحدود خواهند داشت.