استاد حمید درایتی-جلسه۱۳۶:مختار استاد/احکام فقهى ضمان /کتاب الضمان(۱۴۰۰/۰۲/۲۷)

نظر استاد در مسأله:

اگرچه نسبت به اعتبار تنجیز در مقابل تردید شکّى وجود ندارد اما اعتبار تنجیز در مقابل تعلیق صرفا برگرفته از اجماع و اتفاقى است که از فقهاء وجود دارد اما به نظر مى رسد این اجماع اطلاق نداشته و معقد آن مطلق تعلیق إنشاء و یا تعلیق مُنشَأ بر أمر محتمل الوقوع مى باشد و در نتیجه تعلیق مُنشَأ بر أمر قطعى الوقوع محذورى نخواهد داشت. علاوه بر آنکه مرحوم آیت الله خوئى نیز چهار مورد از تعلیق مُنشَأ را خارج از معقد إجماع دانستند.

استدراک:

مسأله ضمان ما لم یجب از شیخ الطائفه به بعد مطرح شده و مورد نقض و إبرام قرار گرفته و صحت بسیارى از مباحث مستحدثه (مانند قرارداد بیمه) در گرو آن مى باشد. همچنین نسبت به دلیل بطلان آن نیز اختلاف نظر وجود دارد و مستند بطلان آن مردّد بین اجماع و استحاله عقلى مى باشد.

مرحوم شیخ طوسى براى متعلق ضمان چهار صورت تصویر مى کنند : ^[۱]

۱ : معلوم :

۱-۱ : ثابت ضمانت ثمن معلوم بعد از انعقاد بیع.

۱-۲ : غیر ثابت  ضمانت ثمن معلوم قبل از انعقاد بیع.

۲ : مجهول :

۲-۱ : ثابت ضمانت ثمن غیر معلوم بعد از انعقاد بیع.

۲-۲ : غیر ثابت ضمانت ثمن غیر معلوم قبل از انعقاد بیع.

مرحوم شیخ طوسى معتقد است تنها عقد الضمان در فرض اول صحیح است و سایر صور ضمان مالم یجب بوده و باطل مى باشد زیرا مشمول نهى نبوى از بیع غررى خواهد بود. ^[۲]

نظر آیت الله سبحانى^[۳]

اگرچه بنابر نظر مشهور، ضمان مالم یجب باطل است لکن برخى از فقهاء در مواردى که مقتضى اشتغال ذمه وجود داشته باشد، قائل به صحت آن شده اند و در ده فرع فقهى بدان تصریح نموده اند که آن فروع عبارتند از :

صحت ضمان ما لم یجب در ده فرع فقهی:

ضمان الدَرَک

ضمان الأمر بالإتلاف

ضمان مال الجعاله

ضمان نفقه الزوجه

ضمان الجریره

ضمان العین المستأجره

ضمان العاریه

برائه الطبیب من الضمان

ضمان المقبوض بالعقد الفاسد

ضمان الصنجه ^[۴]

نظر مرحوم آیت الله خوئى:

 ایشان همه ى این موارد را از ضمانت اصطلاحى (نقل الذمه) خارج دانسته و در نتیجه صحت آن ها را نقض بطلان ضمان مالم یجب محسوب ننموده اند لکن به نظر مى رسد بعضى از فروع مانند ضمان جریره با انضمام ضمان به ضمان (مدعاى مرحوم آیت الله خوئى) نیز قابل تطبیق نبوده و لا محاله با چالش ضمان مالم یجب روبرو خواهد بود (چه به صورت نقل الذمه باشد و چه به صورت ضمّ الذمه). مضافا به اینکه به نظر مى رسد محذور ضمان مالم یجب منحصر به سه صورت انتقال ذمه و انضمام ذمه و انضمام الضمان نداشته بلکه در سایر عقود عقلائى و متداولى که متضمن مفاد ضمانت است (مانند عقد بیمه) نیز جارى خواهد بود و در نتیجه به حسب موارد مختلف باید از حیث حکم نیز متفاوت باشد.

---

^[۱] ولا یصح ضمان ما لم یجب سواء کان معلوما أو مجهولا فالمجهول الذی لیس بواجب مثل أن یقول: ضمنت لک ما تعامل فلانا أو ما تقرضه أو ما تداینه فهذا لا یصح لأنه مجهول، ولأنه غیر واجب فی الحال، والمجهول الذی هو واجب مثل أن یقول: أنا ضامن لما یقضی لک به القاضی على فلان أو ما یشهد لک به البینه من المال علیه أو ما یکون مثبتا فی دفترک فهذا لا یصح لأنه مجهول، وإن کان واجبا فی الحال، وقال قوم من أصحابنا: إنه یصح أن یضمن ما یقوم به البینه دون ما یخرج به فی دفتر الحساب، ولست أعرف به نصا، والمعلوم الذی لا یجب مثل أن یقول: أنا ضامن لما تقرضه لفلان من درهم إلى عشره فهذا لا یصح لأنه غیر واجب یصح الضمان عن المیت سواء خلف وفاء أو لم یخلف.(المبسوط جلد ٢ صفحه ٣٣۵)

^[۲] نسبت به مستند شیخ طوسى گفته شده اولا نهى نبوى از غرر ممکن است اختصاص به خصوص بیع داشته باشد و شامل مطلق عقود نباشد، و ثانیا با توجه به جواز رجوع و لزوم تدارک در ضمانت إذنى، اصل تحقق غرر در عقد الضمان اول کلام خواهد بود.

^[۳] خارج فقه حضرت آیت الله سبحانى، کتاب الصلاه ١٢ آبان ١٣٨٨

^[۴] کلمه‌ی صنجه معرّب سنگ است و مراد از آن ضمانت بایع نسبت به سنگ و ریگى موجود در مبیع کیلى یا وزنى است که مشترى قصد خرید آن را دارد. باتوجه به اینکه این چنین ضمانتى قبل از تحقق بیع و اشتغال ذمه بایع صورت مى گیرد، از مصادیق ضمان مالم یجب خواهد بود.