استاد حمید درایتی-جلسه۱۳۸:خاتمه/احکام فقهى ضمان /کتاب الضمان(۱۴۰۰/۰۲/۲۹)

خاتمه:

باتوجه به مطالب گذشته روشن شد که ضمانت جارى در شرکت هاى تضامنى، اساسا یک عقد عقلائى است که مختصات ضمانت فقهى و اصطلاحى (نقل الذمه) را نخواهد داشت فلذا سه اشکال عمده اى که براساس ضمان شرعى مطرح گردیده (ضمان مالم یجب و عدم برائت ذمه شرکت و تعدد ضامن مستقل در عقد واحد)، بر شرکت هاى تضامنى وارد نخواهد بود. ^[۱]

تا به اینجا ماهیت شرکت هاى تضامنى مورد بررسى فقهى قرار گرفت.

 اما ضرورى است که آن دسته از ویژگى هاى قانونى آن که ظاهر مخالفى با فقه دارند، مورد تحلیل فقهى قرار گیرند که در ذیل هر ماده از قانون تجارت بدان مى پردازیم :

ماده ۱۲۳ قانون تجارت :

در شرکت تضامنی هیچ یک از شرکاء نمی‌تواند سهم خود را به دیگری منتقل کند مگر به رضایت تمام شرکاء.

بر اساس این ماده، هیچ یک از شرکاء در شرکت تضامنى حق واگذارى سهم الشرکه خود به دیگرى را نخواهند داشت تا اینکه رضایت سایر شرکاء نیز کسب شود زیرا شرکت تضامنى از افراد شرکت اشخاص بوده و شخصیت حقیقى شرکاء از ارکان آن مى باشد. اگرچه به نظر مى رسد این ماده با سلطنت مالکانه شریک (الناس مسلطون على أموالهم) در تعارض است لکن این تنافى ضررى نخواهد داشت زیرا چنین التزام و محدودیتى با اقدام و رضایت خود مالک (شریک) صورت گرفته است و از مصادیق سلطنت مالک و آزادى اراده او مى باشد. علاوه بر اینکه قانون گذار نیز مى تواند به جهت حفظ نظام و رعایت مصالح عامه، قواعد و شرائطى وضع نماید که به مقتضاى آن، سلطنت و تصرف مالکین در اموال خود محدود شود فلذا محدودیت قانونى فروش سهم الشرکه در این شرکت محذورى نخواهد داشت همچنان که تعیین قیمت دولت براى فروش کالاهاى اساسى یا قوانین موضوعه شهردارى براى کیفیت ساخت و ساز و یا محدودیت هاى سازمان محیط زیست نیز منافاتى با سلطنت مالکانه ندارد.

حضرت آیت الله سبحانى فرض اینکه چنین ماده اى مخالف با مقتضاى عقد الشرکه بوده باشد را نیز مطرح نموده و پاسخ داده اند که مضمون این ماده در تناقض با مفاد عقد الشرکه نیست، اما به نظر مى رسد اصل مخالفت این ماده با مقتضاى عقد الشرکه قابل تطبیق نمى باشد.

ماده ۱۲۶ قانون تجارت :

هر گاه شرکت تضامنی منحل شود مادام که قروض شرکت از دارایی آن تادیه نشده هیچ یک از طلبکاران شخصی شرکاء حقی در آن‌ دارایی نخواهد داشت. اگر دارایی شرکت برای پرداخت قروض آن کفایت نکند طلبکاران شرکت حق دارند بقیه طلب خود را از تمام یا فرد فرد شرکاء ضامن مطالبه کنند ولی در این مورد طلبکاران شرکت بر طلبکاران شخصی شرکاء حق تقدم نخواهند داشت.

ماده ۱۲۹

طلبکاران شخصی شرکاء حق ندارند طلب خود را از دارایی شرکت تامین یا وصول کنند ولی می‌توانند نسبت به سهمیه مدیون خود، از‌منافع شرکت یا سهمی که در صورت انحلال شرکت ممکن است به مدیون مزبور تعلق گیرد هر اقدام قانونی که مقتضی باشد به عمل آورند.

‌طلبکاران شخصی شرکاء در صورتی که نتوانسته باشند طلب خود را از دارایی شخصی مدیون خود وصول کنند و سهم مدیون از منافع شرکت کافی ‌برای تأدیه طلب آنها نباشد می‌توانند انحلال شرکت را تقاضا نمایند (‌اعم از اینکه شرکت برای مدت محدود یا غیر محدود تشکیل شده باشد)، مشروط بر اینکه لاأقل شش ماه قبل قصد خود را به وسیله اظهارنامه رسمی به اطلاع شرکت رسانیده باشند در این صورت شرکت یا بعضی از شرکاء می‌توانند ‌مادامی که حکم نهایی انحلال صادر نشده با تأدیه طلب دائنین مزبور، تا حد دارایی مدیون در شرکت یا با جلب رضایت آنان به طریق دیگر از انحلال شرکت جلوگیری کنند.

از منظر قانون گذار طلبکاران شرکت تضامنى، بعد از انحلال شرکت نسبت به طلبکاران شخصى شرکاء، در اموال و دارایى شرکت حق تقدم دارند اما در اموال شخصى هریک از شرکاء اولویتى براى آنان وجود ندارد. بدیهى است که به اقتضاء ماده ١٣١ قانون تجارت، در صورت بقاء شرکت تضامنى نیز طلبکاران شخصى شرکاء نسبت به اموال و دارایى شرکت حقّى نداشته و صرفا حقّ بهره برى از منافع سهم الشرکه او یا حقّ تقاضاى انحلال شرکت را خواهند داشت.

نظر استاد:

به نظر مى رسد صحت این مفاد قانونى در فرضى صحیح است که براى شرکت تضامنى یک شخصیت حقوقى مستقل شناسایى شود و الا بر فرض عدم پذیرش شخصیت حقوقى، تفاوتى بین طلبکاران شرکت و شرکاء وجود نداشته و هردو هم رتبه خواهند بود.

ماده ۱۲۸ قانون تجارت :

ورشکستگی شرکت ملازمه قانونی با ورشکستگی شرکاء و ورشکستگی بعضی از شرکاء ملازمه قانونی با ورشکستگی شرکت ندارد.

ماده ۱۳۶ قانون تجارت :

شرکت تضامنی در موارد ذیل منحل می‌شود:

الف) در مورد فقرات ۱ – ۲ – ۳ ماده ۹۳.

ب) در صورت تراضی تمام شرکاء.

ج) در صورتی که یکی از شرکاء به دلائلی انحلال شرکت را از محکمه تقاضا نماید و محکمه آن دلائل را موجّه دانسته و حکم به انحلال بدهد.

‌د) در صورت فسخ یکی از شرکاء مطابق ماده ۱۳۷.

ه) در صورت ورشکستگی یکی از شرکاء مطابق ماده ۱۳۸.

‌و) در صورت فوت یا محجوریت یکی از شرکاء مطابق مواد ۱۳۹ و ۱۴۰.

‌تبصره – در مورد بند (ج) هرگاه دلائل انحلال منحصراً مربوط به شریک یا شرکاء معینی باشد محکمه می‌تواند به تقاضای سایر شرکاء، به جای ‌انحلال، حکم اخراج آن شریک یا شرکاء معین را بدهد.

ماده ۱۳۱

در صورت ورشکستگی یکی از شرکاء و همچنین در صورتی که یکی از طلبکاران شخصی یکی از شرکاء به موجب ماده ۱۲۹ انحلال شرکت را تقاضا کرده سایر شرکاء می‌توانند سهمیه آن شریک را از دارایی شرکت نقداً تأدیه کرده و او را از شرکت خارج کنند.

ماده ۱۳۸ قانون تجارت :

در مورد ورشکستگی یکی از شرکاء، انحلال وقتی صورت می‌گیرد که مدیر تصفیه کتباً تقاضای انحلال شرکت را نموده و از تقاضای مزبور شش ماه گذشته و شرکت مدیر تصفیه را از تقاضای انحلال منصرف نکرده باشد.

قانون گذار براى شرکت شخصیت حقوقى مستقل شناسایى نموده و بین ورشکستگى (إفلاس) آن و ورشکستگى شرکاء تلازمى قائل نشده است که زیرا در فرض افزون بودن دارایى هریک از شرکاء نسبت به تمام بدهى هاى شرکت، ورشکستگى شرکت منجر به ورشکستگى شرکاء نخواهد شد، و در فرض ورشکستگى هریک از شرکاء، حکم به مدیون بودن شرکت نمى شود تا مستلزم ورشکستگى آن در فرض کمتر بودن دارایى شرکت از دیون شرکاء باشد اما از آنجا که شرکت تضامنى یک شرکت اشخاص است و ویژگى آن، مسئولیت هریک از شرکاء نسبت به پرداخت تمام دیون شرکت (در فرض مراجعه طلبکار و عدم وجود منابع مالى براى تأدیه قروض از جانب شرکت) مى باشد، در فرض ورشکستگى هریک از شرکاء این مسئولیت قابل ایفاء نمى باشد و بالتبع موجب انحلال شرکت خواهد شد مگر اینکه سایر شرکاء متمکن سهم الشرکه شریک ورشکسته را خریدارى نمایند.

لازم به ذکر است که از منظر قانون گذار ضامن بودن هریک از شرکاء صرفا بدان معناست که هریک موظف و مکلف (حکم تکلیفى) به پرداخت تمامى دیون شرکت (در فرض مراجعه طلبکار و عدم وجود منابع مالى براى تأدیه قروض از جانب شرکت) مى باشند نه اینکه بر اساس ضمانت، دیون شرکت به ذمه آنان منتقل گردیده باشد (حکم وضعى)، که در این صورت لامحاله ورشکستگى شرکت در فرض عدم تمکن مالى هریک از شرکاء به پرداخت تمامى دیون آن، موجب حکم به ورشکستگى آن شریک مى شد.

کلام آیت الله مکارم:

ایشان نیز از اگرچه ضمانت جارى در شرکت هاى تضامنى را ضمّ الذمه شناسایى نموده اند لکن ورشکستگى شرکت را مستلزم ورشکستگى شرکاء مى دانند که وجه این ملازمه روشن نیست.

باید توجه داشت که حتى اگر معیار ورشکستگى و إفلاس را اعم از دیون (حکم وضعى) و تکالیف مالى (حکم تکلیفى) بدانیم، باز هم تلازم بین ورشکستگى شرکت و ورشکستگى شرکاء ثابت نخواهد شد زیرا تکلیف هریک از شرکاء به فعلیت نرسیده و منوط به مراجعه طلبکار مى باشد و با احتمال مراجعه طلبکار به دیگرى، حکم به ورشکستگى دشوار خواهد بود.

ماده ۱۳۹ قانون تجارت :

در صورت فوت یکی از شرکاء بقاء شرکت موقوف به رضایت سایر شرکاء و قائم‌مقام متوفی خواهد بود. اگر سایر شرکاء به بقاء شرکت تصمیم نموده باشند قائم‌ مقام متوفی باید در مدت یک ماه از تاریخ فوت رضایت یا عدم رضایت خود را راجع به بقاء شرکت کتباً اعلام نماید در صورتی‌که قائم‌مقام متوفی رضایت خود را اعلام نمود نسبت به اعمال شرکت در مدت مزبور اعم از نفع و ضرر، شریک خواهد بود ولی در صورت اعلام عدم رضایت، در منافع حاصله در مدت مذکور شریک بوده و نسبت به ضرر آن مدت سهیم نخواهد بود. سکوت تا انقضای یک ماه در حکم اعلام رضایت است.

ماده ۱۴۰

در مورد محجوریت یکی از شرکاء مطابق مدلول ماده فوق عمل خواهد شد

از آنجا که عقد الشرکه از عقود جائز است، موت هریک از شرکاء موجب انفساخ قهرى عقد خواهد بود و سهم الشرکه متوفى به وارثین او اختصاص خواهد داشت اما قانون گذار در فرض رضایت قائم مقام متوفى و سایر شرکاء حکم به تداوم شرکت نموده است.

نظر استاد:

به نظر می‌رسد بین این دو حکم تخالفى وجود نداشته باشد زیرا رضایت سایر شرکاء و وراث به منزله ى ایجاد عقد الشرکه جدیدى است که طرفین آن تغییر نموده اند و الا اگر از منظر قانون گذار این شرکت در ادامه ى عقد الشرکه سابق مى بود، مقیَّد به رضایت سایر شرکاء نمى شد و صرف رضایت قائم مقام متوفى کافى مى بود.

---

^[۱] باید توجه داشت که حتى اگر ضمانت جارى در شرکت هاى تضامنى را از نوع ضمّ الذمه نیز بدانیم (همچنان که حضرت آیت الله مکارم قائل مى باشند)، کما کان دو اشکال ضمان مالم یجب و تعدد ضامن مستقل در عقد واحد بر آن وارد خواهد بود هرچند بنابر این تحلیل اشکال عدم برائت ذمه شرکت مرتفع مى گردد. مضافا به اینکه ضمانت ضمّ الذمه نیز از منظر فقهاء امامیه ضمانت شرعى و فقهى نبوده بلکه در غالب یک عقد عقلائى شناسایى و تصحیح مى شود. بنابراین تحلیل شرکت هاى تضامنى به ضمّ الذمه اولویتى نسبت به ادعاى ضمانت عقلائى جدیدى نخواهد داشت.