تنبیه اول:

اول: اگرچه مشهور ضمانت شخص ثالث نسبت به خسارات هاى ناشى از بطلان بیع را باطل مى دانند اما مرحوم محقق حلّى قائل است که اگر این ضمانت از جانب خود بایع (بعد از انعقاد عقد بیع) نسبت به خسارت هاى احتمالى صورت بگیرد، صحیح خواهد بود ^[۱]. بر صحت این نوع ضمانت نیز اشکالاتى وارد شده است :

اشکالات به تنبیه اول:

اول: بعد از انعقاد بیع، تصرف و هزینه اى صورت نگرفته است تا بایع آن خسارت ها را برعهده بگیرد فلذا این نوع ضمانت نیز ضمان مالم یجب خواهد بود.

دوم: حقیقت ضمانت شرعى، انتقال دِین از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن است و لازمه ى آن وجود دو ذمه خواهد بود و حال آنکه در این نوع ضمانت  تنها یک ذمه وجود دارد.

سوم: در صورتى که کشف شود معامله باطل بوده است، على القاعده بایع نسبت به هزینه هاى مشترى مسئولیت خواهد داشت فلذا پذیرفتن مسئولیت دوباره با ضمان شدن او لغو خواهد بود.

جواب  مرحوم صاحب عروه :

ایشان نیز قائل به صحت ضمانت بایع است و در برابر این دو اشکال مى فرماید : ^[۲]

اولا کرارا گفته شد که براى تحقق ضمانت شرعى، وجود مقتضى و سبب اشتغال ذمه کافیست و نیازى به وجود فعلى دِین نمى باشد، و در نتیجه باتوجه به اینکه اصل بیع سبب خسارت هاى احتمالى مى باشد، ضمانت بایع صحیح خواهد بود.

ثانیا هرچند مضمون عنه و ضامن در این فرض، شخص واحد است اما اختلاف عنوان و جهه (بایع – ضامن) موجب تعدد اعتبارى او خواهد بود و محذورى براى صحت ضمانتش وجود نخواهد داشت.

ثالثا این چنین ضمانتى از جانب بایع لغو نمى باشد بلکه ثمره ى آن تعدد سبب براى مسئولیت بایع خواهد بود و نظیر مواردى است که براى مشترى دو خیار فسخ وجود دارد. بدیهى است در چنین مواردى اسقاط یکى از دو خیار موجب سلب حق فسخ نخواهد بود فلذا در مانحن نیز اگر مشترى مسئولیت ناشى از معامله را از بایع اسقاط نماید، به حسب مفاد ضمانت، بایع کماکان مسئولیت خواهد داشت.

اشکال مرحوم آیت الله حکیم :

ادله ى مرحوم صاحب عروه را باطل مى دانند و مى فرمایند :

اولا نفس بیع سبب مسئولیت داشتن بایع نسبت به خسارت هاى احتمالى نمى باشد فلذا اگر بایع جاهل به بطلان بیع باشد، مشترى حق رجوع و مطالبه خسارت از او را نخواهد داشت. آنچه سبب براى مسئولیت بایع است، فریب دادن اوست که منحصر به موارد علم بایع مى باشد. ^[۳]

ثانیا بایع یا ضامن بودن یک شخص، حیثیت تعلیلیه داشته و صرفا جهت مسئولیت او خواهد بود، نه اینکه حیثیت تقییدیه داشته و موجب تعدد موضوع (ذمه) نخواهد شد. ^[۴]

ثالثا اگر ضمانت بایع همان ضمان شرعى باشد که همانا انعقاد آن موجب برائت ذمه بایع نسبت به مسئولیت ناشى از بیع خواهد شد فلذا فرض وجود دو سبب براى ضامن بودن بایع و تشبیه آن به تعدد خیارات، مخدوش خواهد بود ؛ و اگر مقصود از ضمانت بایع، ضمان عرفى و لغوى باشد که شک و شبهه اى نسبت به صحت آن وجود نداشته و نیاز به تصحیح با لحاظ وجود سبب نخواهد داشت.

رابعا برفرض صحت چنین ضمانتى از جانب بایع و بقاء مسئولیت سابق او، ثمره اى که ادعا شد، نا تمام مى باشد زیرا حکم شارع به تحمل بایع نسبت به خسارت هاى احتمالى در بیع فاسد و وجوب أداء آن به مشترى، حق نیست تا قابل اسقاط باشد بلکه حکم شرعى و لازم الإتباع خواهد بود. ^[۵]

جواب استاد:

به نظر مى رسد هرچند سببیت بیع در تمام موارد قابل پذیرش نیست اما در مواردى که بایع عالم به فساد بیع باشد، نفس عقد بیع مصداق غرر بوده و سبب خسارت هاى احتمالى مى باشد و در چنین صورتى بنابر مختار مرحوم صاحب عروه، مانعى براى صحت عقد ضمان وجود نخواهد داشت.

تنبیه دوم:

مرحوم صاحب عروه معتقدند که اگر عقد بیع مشروط به ضامن بودن بایع نسبت به خسارت هاى احتمالى مشترى باشد، صحیح خواهد بود و نتیجه ى این اشتراط، تأکید مسئولیتى است که به مقتضاى عقد وجود داشت. بدیهى است که عالم یا جاهل بودن بایع به فساد عقد، دخالتى در صحت چنین شرطى ندارد. ^[۶]

اشکال مرحوم آیت حکیم :

ایشان مى فرمایند ضمانت و مسئولیت (حکم وضعى) یک مقوله مشکّک نیست تا قابل تأکید و تأکّد باشد بلکه نهایتا باید ادعا شود اثر بیع که وجوب أداء خسارات (حکم تکلیفى) است، مورد تأکید قرار مى گیرد. ^[۷]

---

^[۱] الثالثه : إذا ضمن ضامن للمشتری، درک ما یحدث من بناء أو غرس، لم یصح، لأنه ضمان ما لم یجب، وقیل: کذا لو ضمنه البائع والوجه الجواز، لأنه لازم بنفس العقد.(شرائع الاسلام، کتاب الضمان)

^[۲] هذا ولو ضمنه البایع قیل: لا یصح أیضا کالأجنبی، وثبوته بحکم الشرع لا یقتضی صحه عقد الضمان المشروط بتحقق الحق حال الضمان، وقیل بالصحه، لأنه لازم بنفس العقد، فلا مانع من ضمانه، لما مر من کفایه تحقق السبب، فیکون حینئذ للضمان سببان: نفس العقد، والضمان بعقده. وتظهر الثمره فیما لو أسقط المشتری عنه حق الضمان الثابت بالعقد، فإنه یبقى الضمان العقدی کما إذا کان لشخص خیاران بسببین فاسقط أحدهما. وقد یورد علیه بأنه لا معنى لضمان شخص عن نفسه، والمقام من هذا القبیل. ویمکن أن یقال: لا مانع منه مع تعدد الجهه. (عروه الوثقى، کتاب الضمان )

^[۳] کذا ذکر فی الشرائع، ونحوه فی القواعد والتذکره. وفیه: أن العقد بنفسه لا یقتضی الضمان. وإنما یقتضی الغرور. وضمان الغار إنما یکون بعد ورود الخساره على المغرور، وذلک إنما یکون بعد قلع البناء والشجر، کما حرر ذلک فی مباحث الفضولی.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ٢٠٧)

^[۴] فإن أحد الضمانین قائم بالغرور والضمان الثانی قائم بالعقد. إلا أن یقال: إن هذه الجهات تعلیلیه، فلا توجب تعدد الموضوع.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ٢٠٨)

^[۵] المراد أن الضمان یقتضی اشتغال الذمه بالمال المضمون، فإن تکرر الضمان فقد تکرر اشتغال الذمه، فیکون للمال المضمون وجودان فی الذمه کل واحد بعنوان البدلیه عن المضمون، فیجوز إسقاط أحدهما دون الآخر، ولا تلازم بینهما فی السقوط کما لا تلازم فی الثبوت. وعباره المسالک هکذا: ” وتظهر الفائده فیما لو أسقط المشتری عنه حق الرجوع بسبب البیع، فإنه یبقى له الرجوع علیه بسبب الضمان “. لکن من المعلوم أن الرجوع لیس من الحقوق التی تسقط بالاسقاط، بل من الأحکام، ولو أسقطه لم یسقط. ولعل مراده ما ذکر فی المتن. وإن کان هو أیضا لا یخلو من خفاء. وجواز التعدد مع تعدد الذمم لتعدد الضامن لا یقتضی جواز التعدد فی ذمه واحده. ولذا عبر بعضهم بالتأکید، وإن کان التأکد یختص بالماهیه التشکیکیه، وکون العین المضمونه من ذلک غیر ظاهر. نعم وجوب الأداء مما یقبل التأکد. لکنه لا یمکن إسقاطه. ولأجل ذلک یشکل البناء على الفائده المذکوره.

ثم إن الذی یظهر من الشرائع وغیرها أن الضمان الذی یکون من البائع من الضمان المصطلح، فإنه ذکره فی سیاق ضمان الأجنبی الممنوع من صحته لأجل أنه من ضمان ما لم یجب، والضمان المصطلح إذا صح فرغت ذمه المضمون عنه، فضمان البائع إذا صح فرغت ذمه البائع من جهه کونه غارا. وعلى هذا لا یجتمع ضمانان فی وقت واحد حتى تجری الفائده المذکوره من سقوط أحدهما وبقاء الآخر. فالجمع بین کلامهم فی تصحیح الضمان من البائع وفی بیان فائده الضمان المذکور لا یخلو من غموض، فإن الأول یقتضی الضمان المصطلح، والثانی یقتضی غیره. ومن هنا یتعین أن یکون المراد من الضمان غیر المصطلح، وهو العرفی، کما هو الظاهر من أمثال المقام. فلاحظ. (مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ٢٠٧)

^[۶] هذا کله إذا کان بعنوان عقد الضمان. وأما إذا اشترط ضمانه فلا بأس به، ویکون مؤکدا لما هو لازم العقد. (عروه الوثقى، کتاب الضمان )

^[۷] الضمان لیس من الماهیات التشکیکیه لیقبل التأکد والتأکید، فالمراد التأکید فی الأثر، وهو وجوب الأداء.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ٢٠٨)