استاد حمید درایتی-جلسه۱۱۳:مسئله سی و سوم و سی و چهارم/مسائل /کتاب الضمان(۱۴۰۰/۰۱/۱۸)

مسأله سى و سوم :

اگر شخصى بخواهد در مرض الموت ضامن مدیونى شود، در صورتى که ضمان او إذنى باشد عقد ضمانت صحیح و از اصل ماترک متوفى کسر مى گردد زیرا باتوجه به لزوم تدارک در ضمان إذنى، خروج مال با عوض محسوب مى شود (مانند قرض و بیع نسیئه به ثمن المثل) و حال آنکه مرض الموت مانع از تنجیز خروج مال بدون عوض و زاید از ثلث مى باشد (مانند هبه) ؛ اما اگر ضمانت ضامن در مرض الموت به صورت ضمان تبرعى باشد نسبت به کیفیت احتساب آن اختلاف است ^[۱] . مرحوم صاحب عروه و آیت الله خوئى ^[۲] قائل اند منجزات مریض نیز از اصل ماترک او کسر مى شود اما صاحب شرائع قائل به خروج آن از ثلث متوفى مى باشد و مازاد بر ثلث موقوف بر رضایت وراث خواهد بود و کلام ایشان اگرچه مطلق است اما ظاهرا ناظر به خصوص ضمان تبرعى مى باشد. ^[۳]

مسأله سى و چهارم :

 انعقاد عقد ضمان نسبت به دیونى که قابلیت انتقال نداشته باشند، باطل است مانند : ^[۴]

دِینى که نفس مدیون مشروط به مباشرت ملزم به أداء باشد (خیاطه الثوب مباشره) .

أداء دِین مشروط به مال معیّنى از اموال مدیون باشد.

دِین به صورت کلّى فى المعیّن از اموال مدیون باشد (باع صاعا من صبره معینه) .

بدیهى است که ضامن نمى تواند دِین مشروط به مباشرت مدیون را به ذمه خویش منتقل نماید همچنان که أداء از اموال معیّن مدیون نیز براى او ممکن نمى باشد.

اشکال:

باتوجه به اینکه ضمانت عقد است و رضایت مضمون له یکى از أرکان آن مى باشد، ممکن است گفته شود که نفس رضایت مضمون له موجب سقوط تقیّد دِین به مباشرت یا اسقاط تعیّن دِین به مال خارجى مى شود و سپس به ذمه ضامن منتقل مى گردد و مانعى از صحت این عقد ضمان وجود نخواهد داشت مگر در مواردى که تقیّد یا تعیّن دِین از مقومات آن باشد که در این صورت تفکیک بین دِین و قید و شرط آن ممکن نخواهد بود. ^[۵]

نظر مرحوم آیت الله حکیم:

ایشان معتقدند نفس تعهد غیر مدیون به فعل مدیون محذورى ندارد زیرا مباشرت مدیون به معناى صدور عمل از اوست اما موجب اشتغال ذمه او به آن فعل نمى باشد فلذا جائز است مدیون مباشر فعل خویش را به اجیر واگذار نماید. ^[۶]

همچنین تقیّد دِین به أداء از مال معین بدان معنا نیست که حتما مالک آن مال متعهد به أداء مى باشد فلذا هیچ محذورى وجود ندارد که غیر مالک متعهد به أداء دِین از مال دیگرى شود. ^[۷]

نظر استاد در مسأله:

به نظر مى رسد رضایت مضمون له موجب سقوط قید و شرط در دِین مى شود و محذورى براى انتفال دِین به ذمه ضامن وجود نخواهد داشت.

مسأله سى و پنجم:

 اگر مردى متحمل نفقاتى باشد و شخصى بخواهد ضامن او نسبت آن نفقات شود، صحت ضمانت بنابر نظر مرحوم صاحب عروه به شرح ذیل مى باشد : ^[۸]

ضمانت نسبت به نفقه زوجه :

الف: نفقه سابق : ضمان صحیح است زیرا نفقه زوجه دِینى بر ذمه زوج مى باشد.

ب) نفقه حاضر : ضمان صحیح است زیرا ثبوت متزلزل دِین ضررى به صحت ضمانت نمى رساند همچنان که در شرط هشتم بدان اشاره شد. ^[۹]

ج: نفقه لاحق :

قول مشهور فقهاء:

 قائل به بطلان هستند زیرا از مصادیق ضمان مالم یجب مى باشد.

مرحوم صاحب عروه:

 قائل به صحت مى باشد زیرا وجود مقتضى دِین را براى ضمانت آن کافى مى داند همچنان که در شرط هشتم بدان اشاره شد.

ضمانت نسبت به نفقه أقارب :

نفقه سابق :الف: منفق علیه با اجازه  منفِق یا حاکم شرع استقراض نموده باشد: ضمان صحیح است زیرا نفقه به صورت دِین بر ذمه منفِق مستقر شده است. ب: منفق علیه استقراض ننموده باشد : ضمان باطل است زیرا نفقه أقارب صرفا وجوب تکلیفى دارد و موجب اشتغال ذمه منفِق نمى گردد.

نفقه حاضر : ضمان باطل است زیرا نفقه أقارب صرفا وجوب تکلیفى دارد و موجب اشتغال ذمه منفِق نمى گردد.

نفقه لاحق : ضمان باطل است زیرا بر فرض دِین محسوب شدن نفقه أقارب، از مصادیق ضمان مالم یجب مى باشد.

---

^[۱] (مسأله ٣٣) : إذا ضمن فی مرض موته، فإن کان بإذن المضمون عنه فلا إشکال فی خروجه من الأصل، لأنه لیس من التبرعات، بل هو نظیر القرض والبیع بثمن المثل نسیئه، وإن لم یکن بإذنه، فالأقوى خروجه من الأصل کسائر المنجزات. نعم على القول بالثلث یخرج منه.

(عروه الوثقى، کتاب الضمان )

^[۲] موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ۴۵٧

^[۳] کما جعله الأصلح فی الشرائع – قال (ره): ” إذا ضمن المریض فی مرضه ومات فیه خرج ما ضمنه من ثلث ترکته على الأصح ” – لبنائه على خروج المنجزات من الثلث، وقوله (ره): ” خرج ما ضمنه من ثلث ترکته ” ظاهر فی الضمان التبرعی الذی یحتاج إلى المخرج، إذ الضمان المأذون فیه لا نقص فیه مالی کی یحتاج إلى مخرج. (مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١٩٣)

^[۴] (مسأله ٣۴) : إذا کان ما على المدیون یعتبر فیه مباشرته لا یصح ضمانه، کما إذا کان علیه خیاطه ثوب مباشره، وکما إذا اشترط أداء الدین من مال معین للمدیون وکذا لا یجوز ضمان الکلی فی المعین، کما إذا باع صاعا من صبره معینه، فإنه لا یجوز الضمان عنه والأداء من غیرها مع بقاء تلک الصبره موجوده.(عروه الوثقى، کتاب الضمان )

^[۵] نعم لو رجع قبول المضمون له للضمان إلى اسقاط شرطه، بحیث وافق على انتقال أصل الدین إلى ذمه الضامن مجردا عن الشرط، فلا بأس بالالتزام بصحته.

والحاصل: إن ضمان الدین المقید بکون أداءه من مال معین للمدیون، إنما لا یصح فیما إذا أصر المضمون له – صاحب الشرط – على بقاء شرطه وعدم رفع الید عنه، فإنه حینئذ یحکم ببطلانه لعدم قابلیته للانتقال إلى ذمه الغیر، وأما إذا وافق على اسقاط شرطه وانتقال الدین مجردا عنه فلا مانع من الالتزام بصحته وإن کان أصل الدین مقیدا بالأداء من مال معین.(موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ۴۵٨)

^[۶] لامتناع انتقاله إلى ذمه غیر المدیون، لأن ما فی ذمه غیر المدیون لیس مصداقا لما فی ذمه المدیون. اللهم إلا أن یقال: لا مانع من تعهد غیر المدیون بفعل المدیون، فمباشره الخیاطه مثلا إنما تقتضی اعتبار صدورالخیاطه من المدیون ولا تقتضی اعتبار اشتغال ذمته به، فیجوز أن یتعهد غیر الخیاط بفعل الخیاط، بأن یستأجر زید على خیاطه ثوب، ویشترط أن یکون المباشر للخیاطه عبده أو أجیره.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١٩٣)

^[۷] یمکن مجئ الاشکال السابق فیه أیضا، بأن یتعهد زید بالوفاء من مال عمرو، فاعتبار الوفاء من مال معین لا یقتضی اختصاص التعهد به بمالک المال، بحیث لا یمکن أن یتعهد به غیره وتشتغل ذمته به.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١٩٣)

^[۸] (مسأله ٣۵) : یجوز ضمان النفقه الماضیه للزوجه لأنها دین على الزوج. وکذا نفقه الیوم الحاضر لها إذا کانت ممکنه فی صبیحته، لوجوبها علیه حینئذ، وإن لم تکن مستقره لاحتمال نشوزها فی أثناء النهار، بناء على سقوطها بذلک. (عروه الوثقى، کتاب الضمان )

^[۹] الثامن: کون الدین الذی یضمنه ثابتا فی ذمه المضمون عنه، سواء کان مستقرا، کالقرض والعوضین فی البیع الذی لا خیار فیه، أو متزلزلا کأحد العوضین فی البیع الخیاری کما إذا ضمن الثمن الکلی للبایع، أو المبیع الکلی للمشتری، أو المبیع الشخصی قبل القبض، وکالمهر قبل الدخول ونحو ذلک. فلو قال: اقرض فلانا کذا وأنا ضامن،أو بعه نسیئه وأنا ضامن، لم یصح على المشهور. بل عن التذکره الاجماع. قال: ” لو قال لغیره مهما أعطیت فلانا فهو علی، لم یصح إجماعا “، ولکن ما ذکروه من الشرط ینافی جمله من الفروع الآتیه، ویمکن أن یقال بالصحه إذا حصل المقتضی للثبوت وإن لم یثبت فعلا، بل مطلقا، لصدق الضمان وشمول العمومات العامه، وإن لم یکن من الضمان المصطلح عندهم. بل یمکن منع عدم کونه منه أیضا.(عروه الوثقى، کتاب الضمان)