استاد حمید درایتی-جلسه۱۱۹:مسئله ۳۹/مسائل /کتاب الضمان(۱۴۰۰/۰۱/۲۹)

تکمله:

هرچند نسبت به صحت ضمانت أعیان مضمونه، بین فقهاء اختلاف نظر وجود داشت اما تقریبا نسبت به بطلان ضمانت أعیان غیر مضمونه قبل از وقوع سبب ضمانت (تعدى یا تفریط)، اتفاق نظر وجود دارد. وجه تمایز این دو مسأله آن است که أعیان مضمونه با تحقق استیلاء ضمان آور خواهد بود که متعلق آن در فرض بقاء، عین و در فرض تلف، بدل مى باشد و وجه تأمل فقهاء عبارت بود از اینکه اگر غرض ضامن، بر ذمه گرفتن ردّ عین باشد که عقد ضمانت اصطلاحى مربوط به انتقال دِین است و اگر ردّ بدل آن باشد که ضمان مالم یجب یا تعلیقى مى گردد؛ اما أعیان غیر مضمونه مانند مال المضاربه در دست عامل یا مال الرهن در دست مرتهن، اساسا از هنگام استیلاء ضمان آور نیست تا بخواهد به دیگرى منتقل شود.

بدیهى است که مرحوم صاحب عروه بنابر مبناى خود (کفایت وجود مقتضى اشتغال ذمه براى تحقق ضمانت شرعى) برخلاف مشهور، قائل به صحت ضمانت أعیان غیر مضمونه نیز مى باشند زیرا با تحقق عقد مضاربه یا رهن، مقتضى براى ضامن بودن عامل یا مرتهن با تعدى و تفریط وجود خواهد. مضافا به اینکه این چنین عقدى مشمول عمومات وفاء به عقد (اوفوا بالعقود) نیز مى باشد. ^[۱]

مرحوم آیت الله خوئى نیز با توجه به اینکه مدعى تصویر سومى از ضمان شدند (ضمّ الضمان إلى الضمان)، ضمانت أعیان غیر مضمونه را بدین معنا جائز مى دانند و نتیجه ى آن انضمام مسئولیت ضامن به مسئولیت عامل یا مرتهن خواهد بود. ^[۲]

اطلاق آیه شریفه {أوفوا بالعقود}:

بنابر قول به عمومیت آیه شریفه {أوفوا بالعقود} و عدم اختصاص آن به خصوص عقود موجود عصر شارع، موضوع آن هر عقدى است که عقلاء آن را به عنوان عقد شناسایى نموده و متداول بین آن ها باشد. بنابراین صرف عدم استنکار عقلى نسبت به یک عقد و عقلائى بودن آن موجب مشمولیت آیه نمى شود بلکه باید علاوه بر آن، سیره عقلائیه نیز بر آن قائم باشد فلذا مرحوم آیت الله خوئى ادعا فرمودند که سیره عقلائیه نسبت به ضمانت به معناى انتقال یا انضمام مسئولیت دیگران وجود دارد ^[۳].

مسئله سی و نهم تا چهل و یکم

مسأله سى و نهم:

 همه ى فقهاء معتقدند ^[۴] ضمان دَرَک ثمن و مبیع ^[۵] یا ضمان عهده ^[۶] صحیح است (همچنان که قانون مدنى نیز بدان اشاره دارد^[۷] )، اما نسبت به زمان انعقاد آن و محدوده مسئولیت ضامن اختلافاتى وجود دارد.

اصل این ضمانت اگر به معناى ضمان شرعى (نقل الذمه) باشد با سه محذور مواجه خواهد بود :

سه محذور ضمانت:

اول: ذمه بایع هنگام انعقاد ضمان، مشغول به ردّ ثمن نمى باشد فلذا از مصادیق ضمان مالم یجب است.

دوم: ضمانت ضامن معلق بر ظهور بطلان بیع است و عقد تعلیقى باطل است.

سوم: در صورتى که ثمن از أعیان باشد، متعلق ضمان عین بوده و ضمان أعیان باطل است.

با توجه به این محاذیر و اتفاق همه ى فقهاء بر صحت این چنین ضمانتى، کشف مى شود که ضمان دَرَک به معناى مصطلح نبوده و به لحاظ اینکه یک عقد عقلائى و متداول است، موضوع وجوب وفاء به عقد (اوفوا بالعقود) قرار گرفته و صحیح خواهد بود. مرحوم آیت الله خوئى نیز معتقدند این ضمان یک عقد عقلائى است که مفید انتقال مسئولیت مى باشد و موقوف بر ثبوت دِین بر ذمه مضمون عنه نخواهد بود. ^[۸]

در مقابل برخى از فقهاء ضمان دَرَک را به معناى اصطلاحى دانسته و معتقدند حکم به صحت آن استثناء از عدم جواز ضمانت شرعى أعیان مى باشد.

---

^[۱] وأما ضمان الأعیان غیر المضمونه – کمال المضاربه والرهن والودیعه قبل تحقق سبب ضمانها من تعد أو تفریط – فلا خلاف بینهم فی عدم صحته والأقوى بمقتضى العمومات صحته أیضا. (عروه الوثقى، کتاب الضمان )

^[۲] بل الأقوى هو التفصیل المتقدم فی الأعیان المضمونه، فیقال بالصحه فیما إذا کان المراد من ضمانها تحمل مسؤولیتها والتعهد بها. والحاصل: أنه لا فرق فی الحکم بالصحه أو الفساد بین ید الضامن وغیرها، فإن کان هو بمعنى اشتغال ذمه الضامن بالبدل بالفعلی أو عند تلف العین حکمنا ببطلانه فی الموردین لعدم صحه ضمان ما لم یجب والضمان التعلیقی، وإن کان بمعنى تحمل المسؤولیه خاصه قلنا بصحته لبناء العقلاء، وشمول أدله لزوم الوفاء بالعقد له. وعلیه: فیکون الضامن مسؤولا عن رد العین إن أمکن، والبدل – مثلا أو قیمه – عند تلفها.(موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ۴۶٩)

^[۳] والثالث وإن کان خارجا عن الضمان بالمعنى المصطلح المبحوث عنه فی المقام، إذ لم تشتغل ذمه أحد بالمال کی ینتقل إلى ذمه غیره، إلا أنه لا مانع من الالتزام بصحته لعمومات الأمر بالوفاء بالعقود، بل وجریان السیره العقلائیه علیه خارجا.(موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ۴۶۶)

^[۴] وفی الجواهر: ” بلا خلاف أجده فیه، بل فی محکی التذکره – وکذا مجمع البرهان – نسبته إلى إطباق الناس علیه فی جمیع الأعصار، وفی المسالک: أن ظاهرهم الاطباق علیه “، وفی جامع المقاصد: ” إطباق الناس على ضمان العهده “.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ٢٠٣)

^[۵] درک در لغت «به فتح دال و راء» به چند معنا آمده است:

نهایت گودی، قعر چیزی، آن‌چه که بعد از چیزی پدید آید، سند و مدرکی که پس از فروش ملک در دست کسی دیگر پیدا شود که به موجب آن ادعای مالکیت کند.

‌ضمان درک عبارت است از مسئولیت هر یک از بایع و مشتری نسبت به مستحق للغیر در آمدن مبیع و ثمن؛ مثلاً اگر شخصی خودروئی را بفروشد و پس از عقد معلوم شود که مبیع متعلق به دیگری بوده است و فروشنده نیز حق فروش نداشته است، بایع را ضامن درک مبیع می‌نامند، ودر این صورت مشتری می‌تواند برای استرداد ثمن به بایع مراجعه نماید. همچنین در صورتی که ثمن مال دیگری باشد، خریدار ضامن درک ثمن خواهد بود.

^[۶] قال فی الصحاح: ” الدرک التبعه. وقیل: سمی ضمان الدرک لالتزامه الغرامه عند ادراک المستحق عین ماله “. ویسمى ضمان العهده، و فی التذکره: ” سمی ضمان العهده، لالتزام الضامن ما فی عهده البائع رده… “.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ٢٠٣)

^[۷] ماده ۶۹۷ قانون مدنی :

ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر درآمدن آن جایز است.

^[۸] لما عرفته فی المسأله السابقه من کون صحه هذا الضمان – بالمعنى الذی ذکرناه – على القاعده، وعدم توقفه على وجود ضامن سابق للمال.(موسوعه الإمام الخوئى الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ۴۶٩)