استاد حمید درایتی-جلسه۱۲۰:مسئله ۳۹/مسائل /کتاب الضمان(۱۴۰۰/۰۱/۳۰)

نظر استاد:

اما به نظر مى رسد این کلام ناتمام باشد زیرا اولا اگر ثمن، نقد باشد که اساسا متعلق ضمانت عین نیست تا حکم به صحت ضمان دَرَک استثناء بطلان ضمانت أعیان باشد و ثانیا حتى نسبت به مواردى که ثمن، عین باشد استثناء از بطلان ضمانت أعیان نیازمند مخصص و دلیل است که در مانحن فیه دلیل خاصى غیر از اجماع وجود ندارد، و ثالثا محذور ضمانت أعیان در فرضى که عین باقى باشد، آن بود که ضمانت اصطلاحى (انتقال دِین) شامل آن نمى شود و در فرضى که تلف شده باشد، تعلیقى بودن و مالم یجب بودن آن عقد ضمانت است و در هردو صورت این محاذیر قابل استثناء نمى باشد و نمى توان حتى در یک مورد خلاف آن را تصویر کرد و به سبب اجماع حکم به جوازش نمود. به عبارت دیگر اگر ضمانت أعیان به معناى اصطلاحى باشد که تخصیص بردار نیست و اگر به معناى دیگرى باشد که ذاتا محذورى نداشت تا صحت ضمان دَرَک از آن استثناء شود همچنان که مرحوم آیت الله خوئى نیز بدان اشاره مى نمایند. ^[۱]

صاحب عروه مى فرمایند اگرچه اکثر فقهاء صحت ضمان دَرَک را مربوط به زمانى دانسته اند که ثمن از جانب بایع قبض شده باشد اما أقوى آن است که حتى قبل از قبض ثمن نیز این چنین ضمانتى صحیح خواهد بود. ^[۲]

ادعاى مشهور فقهاء آن است که ضمانت دَرَک ثمن به معناى تدارک ثمن براى مشترى است و در صورتى موضوع پیدا مى کند که مشترى ثمن را به بایع پرداخت نموده باشد و الا نیازى به تضمین وجود نخواهد داشت، اما مرحوم صاحب عروه گویا عقد عقلائى بودن این نوع از ضمانت را منحصر به بعد از قبض نمى دانند بلکه معتقدند سیره عقلائیه نسبت به ضمانت تدارک ثمن قبل از قبض آن نیز وجود دارد. مرحوم آیت الله خوئى نیز مى فرمایند با توجه به اینکه ضمانت در این مسأله به معناى انتقال مسئولیت است، بعید نیست وقوع آن را قبل از قبض ثمن أولى بدانیم زیرا اعتماد به تعهد ضامنى که تدارک ثمن را برعهده گرفته است، قبل از أداء آن معقول تر خواهد بود تا مواردى که مشترى ثمن را پرداخت نموده و صرفا به خاطر محتمل بودن بطلان بیع، به دنبال ضامن است. به عبارت دیگر در صورتى که ضمانت قبل از قبض ثمن منعقد شود، أداء ثمن از جانب مشترى به أمر و إذن ضامن خواهد بود پس مسئولیت ضامن نسبت به آن ثمن مقبول تر است تا مواردى که ثمن قبل از اقدام ضامن به ضمانت پرداخت گردیده باشد. ^[۳]

ضامن با ضمان دَرَک موظف به تدارک ثمن براى مشترى یا مبیع براى بایع خواهد بود اما نسبت به اینکه این وظیفه در چه صورتى بر عهده ضامن مى آید، اختلاف نظر وجود دارد ^[۴].

 مواردى که تدارک ثمن قابل فرض است عبارتند از :

اول: بطلان بیع به جهت فقدان شرائط صحت عقد

دوم: کشف عدم استحقاق بایع نسبت به مبیع یا مشترى نسبت به ثمن

سوم: فسخ بیع به سبب خیار یا إقاله

چهارم: فسخ بیع به سبب معیوب بودن

پنجم: تلف قبل از قبض

قدرمیقن از ضمان دَرَک، دو صورت اول است و مشهور وجوب تدارک ضامن در سایر موارد را نمى پذیرند هرچند اگر عقد ضمان مقید به تدارک در چنین مواردى نیز شده باشد، زیرا در صورتى که بیع صحیح باشد ثمن به ملک بایع و مبیع به ملک مشترى درآمده و ارتباط بین آن ها ازبین خواهد رفت و بدیهى است که در این صورت هیچ مسئولیتى براى متعاقدین وجود ندارد تا آن را به ضامن منتقل نمایند و انتقال مسئولیت به لحاظ احتمالات آینده از مصادیق ضمان مالم یجب یا ضمان تعلیقى خواهد بود که باطل است. ^[۵]

---

^[۱] وفیه : أن الضمان إن کان بالمعنى المصطلح فهو غیر قابل للحکم بصحته مطلقا لدورانه بین ضمان ما لم یجب – الذی عرفت عدم معقولیته – والضمان المعلق – الذی عرفت بطلانه بالاجماع، بلا فرق فیه بین المقام وغیره. وإن کان بالمعنى الذی ذکرناه فصحته على القاعده مطلقا أیضا، ولا وجه لجعل هذا الفرد مستثنى مما سبق. والحاصل: أنه لا وجه للاستثناء فی المقام على التقدیرین، فإنهإن صح ضمان الأعیان الخارجیه – بحمله على المعنى الذی ذکرناه – فالصحه هنا على القاعده أیضا، وإلا فالضمان فی المقام أیضا محکوم بالبطلان إذ لا یختلف فیما لا یعقل أو المجمع على بطلانه بین المقام وغیره.(موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ۴٧٠)

^[۲] (مسأله ٣٩) : یجوز عندهم بلا خلاف بینهم ضمان درک الثمن للمشتری إذا ظهر کون المبیع مستحق للغیر، أو ظهر بطلان البیع لفقد شرط من شروط صحته إذا کان ذلک بعد قبض الثمن – کما قید به الأکثر- أو مطلقا – کما أطلق آخر- وهو الأقوى. قیل: وهذا مستثنى منعدم ضمان الأعیان. (عروه الوثقى، کتاب الضمان )

^[۳] بل لا یبعد دعوى کون الحکم بصحه الضمان قبل القبض أولى منه بعده، فإن ضمانه قبل القبض یستلزم – وبالطبع – أمره للمضمون له – البایع أو المشتری – بالاقباض، إذ أن ضمانه لعهده الثمن أو المثمن لیس إلا أمر مالکه بدفعه إلى صاحبه، مع التزامه وتعهده – الضامن – بتدارک ما بإزائه عند ظهور کونه مستحقا للغیر. وهذا بخلاف الضمان بعد القبض، فإنه لما لم یکن الاقباض عن أمره، یکون الحکم بصحه تعهده أخفى منه فی الأول.(موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ۴۶٩)

^[۴] هذا وأما لو کان البیع صحیحا وحصل الفسخ بالخیار أو التقایل أو تلف المبیع قبل القبض، فعلى المشهور لم یلزم الضامن فیرجع على البائع لعدم ثبوت الحق وقت الضمان، فیکون من ضمان ما لم یجب. بل لو صرح بالضمان إذا حصل الفسخ لم یصح بمقتضى التعلیل المذکور. نعم فی الفسخ بالعیب السابق أو اللاحق اختلفوا فی أنه هل یدخل فی العهده ویصح الضمان أو لا؟ فالمشهور على العدم وعن بعضهم : دخوله، ولازمه الصحه مع التصریح ودعوى: أنه من ضمان ما لم یجب. مدفوعه : بکفایه وجود السبب. (عروه الوثقى، کتاب الضمان )

^[۵] إذ الثمن قد انتقل من ملک المشتری إلى ملک البایع جزما، کما انتقل المثمن من ملک البایع إلى ملک المشتری قطعا، فانقطعت علاقه کل منهما عما کان یملکه قبل العقد وأصبح ملکا لصاحبه ظاهرا وواقعا، غایه الأمر أنه یمکن أن یعود إلى ملکه ثانیا بالفسخ فی حینه ومعه فلا معنى لضمانه، لأنه بمعنى اشتغال ذمته به بالفعل غیر معقول وبمعنى اشتغال ذمته به فی ظرف الفسخ من التعلیق الباطل، بلا فرق فیه بین اقباضه للثمن وعدمه.(موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ۴٧٠)