استاد حمید درایتی-جلسه۸۴:مضاربه/ شروط مضاربه/ ادامه‌…(۱۳۹۷/۱۱/۱۷)

ادامه نظر استاد راجع به انحلال عقد

سوال این بود که این دو احتمال و اشکال به آقای خویی در مقام ثبوت است و این که در مقام اثبات هم کدام صورت باید باشد بحث دیگری است آیا استظهار از عقد مضاربه قاعده ای عمومی است یا باید در هر موردی به خصوصه بسنجیم.

به نظر ما از خود عقد مضاربه نه وحدت و نه تعدد مطلوب هیچیک فهمیده نمی شود و استظهار نمی شود البته می توان گفت قاعده عرفی، وحدت مطلوب است مگر خلاف آن نیاز به قرینه دارد. پس خود عقد و لفظ ضاربتک و قارضتک دلالتی ندارد ولی به لحاظ عمل عرفی، اصل را بر وحدت می دانند نه این که این مقتضای قارضتک باشد بلکه مراد، شیوع مدل وحدت بین عرف است.

شاید بتوان گفت اگر خود مالک عالم به عجز عامل باشد یا احتمال قوی می دهد، شاید خود این قرینه ای بر تعدد مطلوب باشد. یعنی خود همین قرینه می شود بر این که عامل اگر با بخشی از آن هم می تواند خوب است و من آن را قبول دارم. لذا می توان گفت عقد صحیح است چون عقد مضاربه او علی وجه التقیید نبوده است.

اما در موارد جهل مالک، تعدد مطلوب نیاز به قرینه دارد. مثل این که وقتی خودش فهمید بگوید مشکلی ندارد.

پس به نظر ما علم و جهل مالک موثر در بحث است.

پس نظر ما تفصیل بود و کلام سید و آقای خویی به اطلاق درست نیست ولی اصل، موافق کلام سید است چون اصل عدم تعدد مطلوب است.

نظر استاد نسبت به تنظیر سید به اجاره

به نظر ما نیز اجاره و مضاربه متفاوت هستند و همان اشکالی که مطرح شد وارد است هر چند شاید سید می خواسته است فقط مثالی بزند ولی ظهور کلام غیر از آن است.

نظر استاد نسبت به “تقیید اجرب المثل به جهل عامل”

به نظر ما این تقیید صحیح نیست و کلام آقای خویی صحیح است یعنی علم و جهل عامل به بطلان تفاوتی ندارد بلکه عامل حتی در فرض علم، متبرع نیست.

نظر استاد نسبت به خیار فسخ

آقای خویی گفتند که مالک، خیار فسخ دارد اما به نظر ما این کلام صحیح نیست چون مضاربه اگر علی نحو التقیید است که اساسا مضاربه محقق نمی شود و باطل است و اگر علی نحو التقیید هم نباشد باز باید گفت اگر مالک عالم به فساد باشد، اثبات خیار برای مالک، سخت است.

نظر استاد راجع به ضمان عامل در مورد تلف مال

سید فرمود که عامل در صورتی ضامن تلف مال است که مالک عالم به عجز عامل نباشد و الا عالم ضامن نیست.

قبلا گفتیم اگر عامل در معامله ضرر کرد این ضرر از مالک است ولی ضمانی که ما آن جا مطرح کردیم با این ضمان در مساله سید فرق دارد. این جا تلف مال در دست عامل به مثل این که مال سرقت شود و … است یعنی تلفی که عامل در آن نقش ندارد یعنی بخاطر معامله اش نیست.

اشکال آقای خویی

اشکال۱: قصور ادله ضمان نسبت به این مورد

ایشان می گوید عامل ضمان نیست؛ چون ضمان یا به سیره عقلاء است یا به تعبد شرعی است.

اگر با تعدی و قهر و غصب مال دیگری را گرفته است ضامن است هم به سیره و هم به دلیل شرعی.

اگر دو طرف وارد معامله ای شوند که خودتان ضمان را می پذیرید این جا هم ضمان به سیره و دلیل شرعی.

ضمان در عاریه طلا و نقره هم به تعبد شرعی است نه به سیره.

در بحث ما عمده ترین دلیل عام برای ضمان همین “علی الید ما اخذت حتی تودی” است درحالیکه کلمه “اخذ” ظهور در قهر و غلبه دارد ولی فرض این است که عامل در مضاربه به قهر و غلبه پول را نگرفته است و ید عامل، ید امانی بوده است نه ید عدوانی پس هیچ دلیلی بر ضمان عامل وجود ندارد.

اشکال۲: قاعده “ما یضمن”

مرحوم شیخ استناد به مشهور فقهاء امامیه داده اند که “ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده” و “ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده” و عقد مضاربه صحیح موجب ضمان نمی شود پس فاسدش هم موجب ضمان نیست.

جواب به آقای خویی

برخی گفتند ادله ضمان در خود روایات مضاربه آمده است.

ح۵ب۱: صحیح حلبی

عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع‏ فِی الرَّجُلِ یُعْطِی الرَّجُلَ مَالًا مُضَارَبَهً فَیُخَالِفُ مَا شَرَطَ عَلَیْهِ قَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا.

در بحث ما نیز وقتی مالک ۱۰۰ میلیون داده است برای مضاربه، یعنی شرط کرده است که با مجموع آن کار کنید.

ح۳ب۱: روایت ابی الصباح کنانی

عَنْ أَبِی الصَّبَّاحِ الْکِنَانِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع‏ فِی الرَّجُلِ یَعْمَلُ بِالْمَالِ مُضَارَبَهً قَالَ لَهُ الرِّبْحُ وَ لَیْسَ عَلَیْهِ مِنَ الْوَضِیعَهِ شَیْ‏ءٌ إِلَّا أَنْ یُخَالِفَ عَنْ شَیْ‏ءٍ مِمَّا أَمَرَ صَاحِبُ الْمَالِ.

روایات دیگری هم در این مضمون داشتیم ولی بهترین روایت همان روایت حلبی است.

اگر این استدلال را بپذیریم، گفته اند مثل صحیحه حلبی می تواند اثبات کند که مضاربه در این موارد که عامل می تواند با بخشی کار کند هم صحیح است؛ چون امام ع فرموده است که عامل ضامن می شود ولی مضاربه صحیح است چون امام ع می فرماید “و الربح بینهما” و این یعنی مضاربه صحیح بوده است و الا عامل باید اجرت المثل بگیرد.

ما گفتیم ضمان به دو گونه است:

1. ضمان در برابر خسارت عملیات تجارت
2. ضمان اصل مال در صورت تلف مال

به نظر ما مراد سید دومی است نه اولی. حال آیا روایت حلبی و … راجع به ضمان خسارت تجارت است یا راجع به ضمان تلف مال به مثل سرقت است؟

مالک گفته است این جنس را نخر ولی عامل آن را خرید و سود هم کرد و سود را به خانه برد ولی سرقت شد. آیا صحیحه حلبی می گوید ضامن هستی؟ به نظر ما مقصود روایت، خسارت عملیات عامل در مضاربه است نه تلف مال در مواردی که عامل هیچ نقشی در آن نداشته است.

روایات دیگری داشتیم که تعبیر به وضیعه داشت که “لیس علیه من الوضیعه شیء” . معلوم است که مراد این روایات، ضرر در معامله عامل است. ولی روایت حلبی روشن تر بود برای اثبات ضمان که گفتیم تطبیق در بحث نمی شود.