استاد حمید درایتی-جلسه۹۱:مساله چهارده مختار استاد/شرائط الضمان /کتاب الضمان(۱۳۹۹/۱۱/۲۹)
نظر استاد در مسئله:
به نظر مى رسد منشاء حق رجوع ضامن به مضمون عنه هم مى تواند ادله ى لاضرر (احتمال سوم) و هم احترام عمل مسلمان (احتمال پنجم) باشد که بنابر هردو وجه، صرف ضمانت دِین از جانب ضامن موجب اشتغال ذمه مضمون عنه به تدارک مى باشد و على القاعده صرف اشتغال ذمه مضمون عنه مجوز مطالبه ى آن از جانب ضامن خواهد بود الا اینکه اشتغال ذمه مضمون عنه به تدارک متزلزل به مقدار أداء بوده و بعد از أداء مستقر و منجز مى گردد و أداء شرط متأخر یا کاشف از مقدار اشتغال مضمون عنه مى باشد. بدیهى است که در فرض إبراء مضمون عنه مسئولیتى نخواهد داشت.
تمام آنچه گفته شد مربوط به فرض اطلاق بود اما اگر تصریح شده باشد که ضامن تا قبل از أداء حق رجوع ندارد یا با توجه به عاجز بودن مضمون عنه از پرداخت دِین خود به مضمون له، شرط ارتکازى و ظهور حال عرفى وجود داشته باشد که ضامن از حین انعقاد ضمان حق رجوع نخواهد داشت [۱]، حکم مسأله تابع شروط مى باشد.
مسأله پانزدهم :
اگر مضمون له طلب خود از ضامن را با مالى کمتر از مقدار دِین مصالحه یا معاوضه نماید یا ضامن دِین خود را به مقدار کمترى وفاء کند، به تصریح برخى از فقهاء رجوع ضامن به مضمون عنه باید به مقدار همان مصالحه و معاوضه و وفاء باشد و حق مطالبه ما بالتفاوت آن و دِین ضمانت شده را نخواهد داشت همچنان که بنابر نظر همه ى فقهاء اگر دِین با مال ارزشمند تر از دِین مصالحه یا معاوضه یا وفاء شود، ضامن حق مراجعه به بیشتر از مقدار دِین را ندارد.
نظر مرحوم صاحب عروه :
ایشان معتقدند بنابر آنچه که در مسأله سیزده گفته شد على القاعده رجوع ضامن باید از حین انعقاد ضمان و به مقدار دِین باشد و عدم جواز رجوع تا قبل از أداء به اعتبار دلیل ثانوى (اجماع و روایات) در مسأله بود، اما حکم به عدم امکان مطالبه ما بالتفاوت مالى که مورد مصالحه یا معاوضه یا وفاء قرار گرفته و دِینى که ضمانت شده است ناتمام مى باشد زیرا این مورد مشمول دلیل ثانوى در مسأله نیست فلذا باید به مقتضاى قاعده، مقدار أداء دخالتى در رجوع و میزان آن نداشته باشد.
دلیل ثانوى در مسأله اولا روایات بود [۲] که موضوع آن مصالحه بر نفس دِین (صالح علیه) بود نه مصالحه بر مالى غیر از دِین تا شامل مانحن فیه هم شود و با توجه به خلاف قاعده بودن حکم، قابل تعدى به معاوضه نیز نمى باشد؛ و ثانیا اجماع بود که هنگام شک باید اخذ به قدرمیقن آن شود که همان مورد روایت و مصالحه بر مقدار دِین خواهد بود. بنابراین با توجه به عدم شمولیت قاعده ثانویه در مسأله، نسبت به این سه مورد باید به قاعده رجوع شود که مفاد آن حق مطالبه به مقدار دِین مى باشد. [۳]
اشکال مرحوم آیت الله خوئى:
ایشان به تبع از مرحوم آیت الله حکیم [۴] این کلام صاحب عروه را صحیح نمى دانند و مى فرمایند :
اولا در ذیل مسأله سیزدهم گفته شد که قاعده اولیه و مرتکز عقلاء آن است که رجوع و مطالبه ضامن منوط به أداء است و صرف انعقاد ضمان دخالتى در مسأله ندارد، پس به مقتضاى دلیل أولى در هر سه مورد (مصالحه و معاوضه و وفاء به مالى کم ارزش تر از دِین) باید رجوع ضامن به ارزش همان مال باشد نه مقدار دِین. [۵]
ثانیا بر فرضى که قاعده اولیه رجوع به مقدار دِین و از حین انعقاد ضمان باشد، هر سه مورد مشمول روایات مخالف قاعده خواهد بود زیرا روایات نسبت به مصالحه بر مالى غیر از دِین اطلاق دارد و با بودن ظهور اطلاقى که حجت است نوبت به أخذ قدرمیقن نمى رسد، و نسبت به غیر مصالحه إلغاء خصوصیت مى شود و مهم در حکم، تقلیل در مقدار خسارت است و کیفیت کاهش یافتن آن دخالتى در حکم نخواهد داشت [۶]. مضافا به اینکه مورد صلح در کلام سائل آمده است نه امام تا موضوعیت داشته باشد و إلغاء خصوصیت را مشکل نماید.
[۱] در این فرض حق رجوع ضامن از حین انعقاد ضمان نمى باشد اما منوط بر اداء هم نیست بلکه صرف گذر زمان مجوز رجوع خواهد بود هرچند که أدائى صورت نگرفته باشد و نسبت به مقدار تأخیر باید اخذ به قدرمیقن شود.
[۲] (٢٣٩٧٢) محمد بن الحسن بإسناده عن عمر بن یزید قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل ضمن عن رجل ضمانا ثم صالح علیه، قال: لیس له إلا الذی صالح علیه.
(٢٣٩٧٣) وبإسناده عن الحسین بن سعید، عن محمد بن خالد، عن ابن بکیر مثله إلا أنه قال: ثم صالح على بعض ما صالح علیه.
(وسائل الشیعه جلد ١٨ صفحه ۴٢٧)
[۳] (مسأله ١۵) : لو باعه أو صالحه المضمون له بما یسوى أقل من الدین، أو وفاه الضامن بما یسوى أقل منه، فقد صرح بعضهم بأنه لا یرجع على المضمون عنه إلا بمقدار ما یسوى. وهو مشکل بعد کون الحکم على خلاف القاعده، وکون القدر المسلم غیر هذه الصور. وظاهر خبر الصلح الرضا من الدین بأقل منه، لا ما إذا صالحه بما یسوى أقل منه. وأما لو باعه أو صالحه أو وفاه الضامن بما یسوى أزید فلا إشکال فی عدم جواز الرجوع بالزیاده. (عروه الوثقى، کتاب الضمان)
[۴] ظهور الخبر فیما یشمل هذا الفرض الذی ذکروه لا یقبل الانکار لوضوحه. نعم الخبر بلفظه لا یشمل البیع. لکن الظاهر منه عرفا الأعم من البیع. وقد نفی الخلاف عن أنه لا یجب على المضمون عنه أن یدفع إلى الضامن أزید مما دفعه إلى المضمون له. نعم لو صالحه عن ذلک أو أو باعه علیه بما یساوی الدین وتقاصا عنه بالأقل ففی المسالک: اتجه رجوعه علیه بما یساوی الدین، وفی التذکره: احتمل ذلک، واحتمل الرجوع بقیمه العین، لأن الضمان وضع للارتفاق، ونسب إلى الشافعیه الأول.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١٧۴)
[۵] وفیه: ما عرفته فی محله من کون الحکم على القاعده حیث لا موجب لاثبات الضمان قبل الأداء، فإن الأمر إنما یوجبه بشرط الوفاء خارجا باعتبار أن الخساره تکون علیه – حینئذ – بالسیره القطعیه.(موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ۴٢٧)
[۶] وفیه : أنه لا وجه له، فإن النص مطلق ومقتضى قوله ” صالح علیه ” عدم الفرق کون ما صالح به من جنس الدین کی یستلزم الاسقاط والرضا من الدین بأقل منه، وبین کونه من غیر جنسه فیکون وفاءا له. نعم النص مختص بالصلح ولا یعم البیع إلا أنه لا ینبغی الشک فی عدم الخصوصیه له وکون العبره بما یخسره الضامن للمضمون له نتیجه للضمان. إذن: فالصحیح ما ذهب إلیه المشهور من کون رجوع الضامن على المضمون عنه – فی المقام- بمقدار ما یسوى لا مقدار الدین.(موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ۴٢٨)