استاد حمید درایتی-جلسه۱۰۶:مختار استاد در مسئله بیست و هفتم/شرائط الضمان /کتاب الضمان(۱۳۹۹/۱۲/۲۴)
تنبیه سوم:
مرحوم علامه و محقق کرکى قائل به تقسیط مى باشند همچنان که مرحوم صاحب عروه نیز این نظریه را أظهر مى داند. آنان معتقدند باتوجه به اینکه امکان ندارد مال پرداخت شده را به عنوان تمام یک دِین احتساب نمود زیرا ترجیحى براى انتخاب و اولویتى وجود ندارد و لامحاله باید قائل به تقسیط شد. [۱]
در مقابل، مرحوم آیت الله خوئى مدعى هستند که در مسأله اولویت وجود دارد و آن دِین اصلى ضامن است زیرا أداء دِین مضمون عنه نیازمند قصد خصوصیت زائد مى باشد پس درنتیجه أداء دِین به صورت مطلق حمل بر دِین اصلى خواهد شد که صرف قصد طبیعت فعل براى تحقق آن کافیست.
تنبیه چهارم:
منشاء احتمال قرعه در مسأله آن است که مانحن فیه نظیر مواردى مى باشد که زوج یکى از همسران خویش را بدون نیت معین و به صورت غیر معین طلاق دهد (زوجتى طالق) که راه حل تعیین مطلّقه قرعه دانسته شده است.
مرحوم آیت الله حکیم مى فرمایند مجراى قرعه امور مشکل و مشتبه است (القرعه لکل أمر مشکل) و حال آنکه در بحث طلاق مشکلى وجود ندارد تا تمسک به قرعه نمود زیرا روایات مصرح به بطلان چنین طلاقى هستند. مضافا به اینکه وفاء دِین از امور قصدى است و تا ضامن نیت و قصدى ننماید أدائى محقق نخواهد شد تا نسبت به اشتباه و اشکال آن قرعه زده شود. [۲]
تنبیه پنجم:
مرحوم آیت الله حکیم قائل به احتمال سوم در مسأله هستند و با توجه به قصدى بودن وفاء دِین، قصد لاحق را نیز کافى و مصحح أداء مى دانند. به عبارت دیگر صرف پرداخت کردن موجب وفاء دِین نخواهد شد زیرا نیاز به قصد و تصمیم دارد پس ضامن تا وقتى که عنوان پرداختى خود را قصد ننماید، وفائى صورت نمى گیرد و مال از ملک او خارج نمى شود هرچند تحت تصرف دیگرى درآمده است زیرا نه قصد أداء دِین خود و نه دِین مضمون عنه را داشته است و جامع هردو دِین (کلّى دِین بدون هیچ تعیّنى) را نیز که اساسا بدهکار نبوده تا قصد أداء نسبت به آن را داشته باشد پس در نتیجه صحت وفاء دِین و خروج مال از ملک ضامن، مبتنى بر قصد آتى او خواهد بود. [۳]
اشکال:
ممکن است گفته شود صرف دفع مال با قصد تملیک، موجب خروج از ملک و حدوث ملکیت براى طرف مقابل مى شود و وفاء دِین بودن یا نبودن آن، ارتباطى به این حکم ندارد
جواب:
مدعى مرحوم آیت الله حکیم آن است که تا قصد أداء دِین معین ننماید موجب تملیک نخواهد شد و صرف قصد أداء جامع دِین نظیر توهم اشتغال ذمه است که چون اساسا چنین اشتغال ذمه اى وجود نداشته است، تبعا خروج از ملک و أداء نیز محقق نخواهد شد.
نظر استاد در مسأله :
به نظر مى رسد مانحن فیه مانند مواردى است که یک شخص به دو سبب بدهکار به شخص دیگرى مى باشد که در ابتدا باید دید بین دو اداء تفاوتى در آثار و نتائج وجود دارد یا خیر اما بررسى خصوصیت داشتن أداء و اقتضاء قصد زائد داشتن (مدعى آیت الله خوئى) آن دخالتى در حکم نخواهد داشت.
روشن است که در فرض مسأله، أداء دِین مضمون عنه مقتضى حق مراجعه ى ضامن به اوست ولى أداء دِین خود چنین اقتضائى نخواهد داشت پس هریک از دیون از جهت آثار شرعى مختلف مى باشند.
با توجه به اختلاف آثار شرعى أداء هریک از دو دِین (حق رجوع با اداء دِین مضمون عنه)، صرف پرداخت به صورت مطلق و قصد مطلق أداء دِین، موجب تحقق وفاء دِین نمى باشد هرچند که هیچ یک از دو دِین خصوصیت و بالتبع قصد زائد نداشته باشد.
[۱] کما نص علیه فی القواعد. وفی جامع المقاصد: ” لامتناع صرفه إلى أحدهما، نظرا إلى عدم الأولویه، فیتعین الأول لانحصار الحال فیهما ویحتمل صرفه الآن إلى ما شاء، لعدم القصد وامتناع وقوعه بدونه.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١٨٧)
[۲] کما احتملت فیما لو کان له زوجتان أو زوجات فقال: ” زوجتی طالق ” ولم ینو واحده منهما. لکن هذا الاحتمال ضعیف فی المقیس والمقیس علیه، إذ لا دلیل على القرعه بعد أن کان موضوعها المشکل أو المشتبه لعدم الاشکال والاشتباه بعد قیام الأدله على البطلان.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١٨٧)
[۳] وأعلم أن المصنف تردد فی الرهن فی نظائر هذه المسأله ثم رجع إلى الفتوى هنا ” وفیه: أنه لا دلیل على حصول الملک بالقبض کی یتعین التوزیع لعدم الأولویه، کیف وإن کل واحد من الدینین متعین فی نفسه، ولذا لو عینه فی الوفاء تعین، فإذا کان متعینا فی نفسه کان محتاجا إلى التعیین، لأن الوفاء قصدی، وقصد الشئ یتوقف على ملاحظته بخصوصیاته. وإلا فالتقسیط محتاج إلى مرجح کالتعیین لأحدهما، فالبناء على التقسیط لعدم المرجح لیس أولى من البناء على عدم التقسیط لعدم المرجح. وقد ذکر الأصحاب أنه إذا کان الواجب متعددا بلا تعیین امتنع التعیین فی مقام الوفاء، فإذا جاء المکلف ببعض الواجب سقط البعض وبقی البعض بلا تعیین. فإذا کان علیه صوم أیام من شهر رمضان فصام یوما سقط یوم من تلک الأیام بلا تعیین. وإذا کان الواجب متعددا مع تعین بعضه فی مقابل البعض الآخر، کما إذا کان علیه صوم الکفاره وصوم القضاء، فصام یوما ولم یعین بطل ولم یصح لأحدهما. وکذا فی المقام ما دام کل واحد من الدینین متعینا فی نفسه فی مقابل الآخر لم یحصل الوفاء القصدی إلا بقصد أحد المتعینین، وإلا خرج عن کونه قصدیا. وأما قصد الجامع بین المتعینین، فلیس قصدا لما فی الذمه، لعدم کون الجامع المذکور فی الذمه، وإنما الذی فی الذمه کل واحد من المتعینین. هذا ما تقضیه المرتکزات العرفیه ونظیر المقام ما إذا کان علیه قضاء رمضان من هذه السنه وقضاء رمضان من السنین السابقه، فإن قضاء رمضان هذه السنه تجب المبادره إلیه قبل رمضان الثانی، فإذا لم یبادر کان علیه الکفاره، ولیس کذلک قضاء رمضان السابق فإذا نوى صوما قضاء ولم یعین لم یصح لأحدهما.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١٨٧ )