استاد حمید درایتی-جلسه۱۳۲:اقسام ضمان عقدی/تطبیق احکام فقهى ضمان بر شرکت هاى تضامنى /کتاب …(۱۴۰۰/۰۲/۱۹)

سومین نوع از ضمان عقدى ضمانت به معناى ضمّ الضمان :

 مرحوم آیت الله خوئى با توجه به تنظیر آن به مسأله تعاقب ایدى و شناسایى آن به صورت یک قرارداد و عقد توسط سیره قطعیه عقلائیه ، قائل به صحت و وجوب التزام به آن شدند. ^[۱]

مرحوم آیت الله خوئى نسبت به اینکه این نوع ضمانت به صورت طولى واقع مى شود یا عرضى، ابراز نظر نفرموده اند اما ممکن است ادعا شود که باتوجه به مسلّم بودن ضمانت عرضى در تعاقب أیدى، از تنظیر مسأله کشف مى شود که انضمام ضمان به ضمان مدّ نظر ایشان، به صورت عرضى بوده است.

بدیهى است که بنابر شمول ادلِّه وجوب وفاء به عقد (اوفوا بالعقود) نسبت به هر عقدى که عقلاء آن را به صورت یک قرارداد شناسایى نموده اند، ضمانت عقدى منحصر به این سه مورد نمى باشد بلکه هرنوع عقد ضمانى که عقلاء آن را معتبر بدانند و متداول میان آن ها باشد، نیز شامل خواهد بود.

تنبیه اول :

با بررسى مواد قانونى و آراء حقوق دانان، بدست مى آید که از منظر حقوق نیز سه نوع ضمان عقدى وجود دارد :

ضمان عقدی از منظر حقوقی:

اول: ضمان انتقالی

بدان معناست که دِین مضمون عنه به ذمه ضامن منتقل گردیده و موجب برائت ذمه مضمون عنه شود (همان ضمان شرعى مى باشد). ^[۲]

دوم: ضمانت تضامنى

 بدان معناست که ضامن در عرض مضمون عنه مسئولیت پرداخت دِین داشته و مضمون له حق مراجعه به هریک را خواهد داشت. ^[۳]

سوم: ضمانت وثیقه اى

 بدان معناست که ضامن در طول مضمون عنه مسئولیت پرداخت دِین داشته و مضمون له در ابتدا باید به مضمون عنه مراجعه نماید. ^[۴]

با توجه به اینکه قانون گذار در شرکت هاى تضامنى ^[۵] این چنین حکم نموده است که بدهکار شرکت در ابتدا باید به شرکت مراجعه نماید تا بدهى هاى شرکت از اموال خود آن پرداخت تأدیه شود و در فرض انحلال شرکت یا عدم وجود منابع مالى براى تأدیه قروض، حق رجوع به شرکاء را خواهد داشت ^[۶] ، بدست مى آید که ضمانت مدّ نظر او در این نوع از شرکت، همان ضمانت وثیقه است.

 به نظر می‌رسد وجه تسمیه این نوع شرکت به شرکت تضامنى صرفا به لحاظ رابطه ى شرکاء با یکدیگر بوده که مسئولیت آن ها عرضى است اما در خصوص رابطه ى شرکاء با شرکت به تصریح قانون گذار مسئولیت طولى وجود داشته و تخصیص ظهور اولیه ضمان به ضمانت تضامنى خواهد بود.

اگرچه حقوق دانان هم مانند فقهاء سه نوع ضمانت شناسایى نموده اند اما این انواع دقیقا قابل تطبیق بر یکدیگر نمى باشد.

عدم تطابق ضمانت شرعی فقهاء با ضمانت حقوق دان: توضیح مطلب آنکه نسبت به ضمانت انتقالى اختلاف نظرى وجود ندارد و ضمانت وثیقه اى نیز دقیقا همان انضمام ذمه به ذمه اى است که اهل سنت آن را ضمانت شرعى و امامیه آن را ضمانت عرفى و عقلائى دانستند و نتیجه ى آن مسئولیت ضامن در طول مضمون عنه مى باشد، اما ضمانت تضامنى در فقه شناسایى نشده است زیرا حقیقت آن، مسئولیت همزمانى ضامن در عرض مضمون عنه است و حال آنکه انضمام ذمه به ذمه اى که در لسان فقهاء آمده ظهور در مسئولیت طولى دارد و این دو قابل تطبیق بر یکدیگر نمى باشد. بنابراین ضمانت تضامنى نوع سومى از ضمانت عرفى و عقلائى خواهد بود ^[۷] که با توجه به قیام سیره عقلائیه بر آن، صحیح و لازم مى باشد

---

^[۱] والثالث وإن کان خارجا عن الضمان بالمعنى المصطلح المبحوث عنه فی المقام، إذ لم تشتغل ذمه أحد بالمال کی ینتقل إلى ذمه غیره، إلا أنه لا مانع من الالتزام بصحته لعمومات الأمر بالوفاء بالعقود، بل وجریان السیره العقلائیه علیه خارجا. وعلیه فیحکم على هذا النحو من الضمان بالصحه و اللزوم ومقتضاه ثبوت حق المطالبه للمضمون له من الضامن بالعین ما دامت موجوده وبالبدل إذا تلفت. ثم أن هذا الضمان لیس من الضمان على مذهب العامه، فإنه لیس من ضم ذمه إلى ذمه أخرى، إذ لا اشتغال للذمه الأولى فضلا عن  الثانیه کی تضم إلیها، وإنما هو من ضم ضمان إلى ضمان آخر. وإن اختلفت سببهما، فضمان الغاصب والقابض بالعقد الفاسد فعلی فی حین أن ضمان الضامن عقدى. وهو – ضم ضمان إلى ضمان – لا محذور فیه بالمره، بل هو ثابت بالاجماع فی غیر مورد من الفقه کالأیادی المتعاقبه على المغصوب أو المقبوض بالعقد الفاسد.(موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه)

^[۲] ماده ۶۹۸ قانون مدنی : بعد از اینکه ضمان به طور صحیح واقع شد ذمه مضمون‌عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول میشود.

^[۳] ماده ۴۰۳ قانون تجارت : در کلیه مواردی که به موجب قوانین یا موافق قراردادهای خصوصی ضمانت تضامنی باشد طلبکار می‌تواند به ضامن و مدیون اصلی ‌مجتمعاً رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی از آنها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به دیگری رجوع نماید.

^[۴] ماده ۴۰۲ قانون تجارت : ضامن وقتی حق دارد از مضمون له تقاضا نماید که بدواً به مدیون اصلی رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که بین طرفین (خواه ضمن قرارداد مخصوص، خواه در خود ضمانتنامه) این ترتیب مقرر شده باشد.

^[۵] ماده ١١۶ قانون تجارت : شرکت تضامنی شرکتی است که در تحت اسم مخصوصی برای امور تجارتی بین دو یا چند نفر با مسئولیت تضامنی تشکیل می‌شود:‌اگر دارایی شرکت برای تادیه تمام قروض کافی نباشد هر یک از شرکاء مسئول پرداخت تمام قروض شرکت است. ‌هر قراری که بین شرکاء برخلاف این ترتیب داده شده باشد در مقابل اشخاص ثالث کان‌ لم‌ یکن خواهد بود.

^[۶] ماده ١٢۴ قانون تجارت : مادامی که شرکت تضامنی منحل نشده مطالبه قروض آن باید از خود شرکت به عمل آید و پس از انحلال طلبکاران شرکت می‌توانند برای‌ وصول مطالبات خود به هر یک از شرکاء که بخواهند و یا به تمام آنها رجوع کنند و در هر حال هیچ یک از شرکاء نمی‌تواند به استناد اینکه میزان قروض‌ شرکت از میزان سهم او در شرکت تجاوز می‌نماید از تادیه قروض شرکت امتناع ورزد، فقط در روابط بین شرکاء مسئولیت هر یک از آنها در تادیه قروض‌ شرکت به نسبت سرمایه خواهد بود که در شرکت گذاشته است آن هم در صورتی که در شرکتنامه ترتیب دیگری اتخاذ نشده باشد.

^[۷] نوع اول ضمانت عرفى و عقلائى، انضمام ذمه به ذمه و نوع دوم آن انضمام ضمان به ضمان مى باشد.