استاد حمید درایتی-جلسه۱۰۳:مسئله ۲۵ عروه/شرائط الضمان /کتاب الضمان(۱۳۹۹/۱۲/۱۷)

تکمله :

اگر از إذن مولى این چنین استظهار شود که نفس مملوک ضامن است و ذمه ى مملوک مشغول به دِین مى شود،  در حقیقت آن إذن فقط رافع محجوریتى است که مانع از صحت عقد ضمان مملوک مى باشد فلذا بر ذمه مولى چه در زمان حیات مملوک و چه بعد از ممات یا عتق او چیزى قرار نمى گیرد و على القاعده موت  یا عتق مملوک نیز موجب سلب مسئولیت و فراغ ذمه او نمى گردد.

به عبارت دیگر بنابر این فرض، ضمان مشروط به مملوکیت مملوک نیست تا با موت یا انعتاق او اصل ضمان متزلزل شود بلکه در هر شرائطى، دِین مضمون له باید استیفاء شود.

تنها احتمال خلاف در مسأله آن است که گفته شود بر اساس قول به عدم ملکیت مملوک، اشتغال ذمه او صرفا به معناى وجوب کسب و وفاء دِین از درآمد حاصله خواهد بود و بدیهى است که بعد از موت، اشتغالى براى او قابل تصویر نیست تا مثلا از باب غارمین با زکات ، ذمه او برئ گردد و لامحاله باید قائل بطلان ضمان با موت مملوک شد.

مسأله بیست و ششم :

 در صورتى که چند نفر ضامن تمام دِین مضمون له شوند،

 نظر مرحوم صاحب عروه

ایشان می فرمایند: ^[۱]

فرض اول: ضمان به صورت تعاقب و تدریجى واقع شود :

الف: رضایت مضمون له نسبت به شخص معین باشد:

 همان شخص ضامن تمام دِین خواهد بود.

ب: رضایت مضمون له مطلق باشد :

 احتمال دارد اولین شخصى که اقدام به ضمانت کرده است، ضامن تمام دِین باشد و احتمال دارد نظیر فرض دفعى باشد.

فرض دوم: ضمان به صورت دفعى و یکمرتبه واقع شود :

الف: رضایت مضمون له نسبت به شخص معین باشد :

 همان شخص ضامن تمام دِین خواهد بود.

ب) رضایت مضمون له نسبت به همه‌ى اشخاص باشد :

احتمال دارد نظیر فرض دفعى باشد.

قول مرحوم علامه و صاحب جواهر:

احتمال دارد ضامن باطل باشد

قول محکی از ابن جنید:

احتمال دارد دِین به نسبت مساوى بین آنان تقسیم شود

قول صاحب عروه:

احتمال دارد همه‌ى اشخاص ضامن تمام دِین باشند که مضمون له حق رجوع به هریک را داشته باشد .

با توجه به لزوم رضایت یا قبول مضمون له در تحقق عقد ضمان، واضح است که اولا اگر مضمون له رضایت خود را اختصاص به شخص معینى نماید، همان شخص ضامن تمام دِین خواهد بود خواه به صورت تدریجى اقدام به ضمان نموده باشد و خواه به صورت دفعى زیرا با رضایت مضمون له، ضمان منعقد مى گردد و دِینى برعهده مضمون عنه نمى ماند تا اشخاص دیگر اقدام به ضمانت آن کنند. و ثانیا صرف اقدام تدریجى یا دفعى به ضمان از جانب اشخاص تفاوتى در مسأله نخواهد داشت و حکم هردو صورت یکسان خواهد بود زیرا رضایت مضمون له کاشف از ایجاب صحیح و ذمه اى که متحمل دِین مضمون عنه گردیده است، نمى باشد بلکه ناقل دِین به ذمه ضامن است و تفاوتى در زمان تحقق ایجاب سابق بر آن وجود نخواهد داشت.

 مرحوم آیت الله حکیم مى فرمایند حتى بنابر إیقاع بودن ضمان و عدم رکنیت رضایت مضمون له در تحقق آن (کما هو الصحیح) باز هم وقوع تدریجى و دفعى تفاوتى نخواهد داشت زیرا هرچند بنابر این نظریه، قبول یا رضایت مضمون له نقشى در تحقق ضمان ندارد اما قطعا ترتّب اثر ضمان منوط به رضایت اوست و نسبت رضایت به هردو اقدام برابر مى باشد و صرف سبقت در ایجاب موجب ترجیح آن نخواهد بود. ^[۲]

در صورتى که ضمانت به طور دفعى واقع شود و رضایت مضمون له مقید به جمیع باشد (إن رضى بهما معا)، سه قول در مسأله وجود دارد :

ضمانت به طور دفعى واقع شود و رضایت مضمون له مقید به جمیع باشد :

١- مرحوم محقق کرکى و صاحب جواهر:

 معتقدند مضمون له نمى تواند ضمانت چند نفر را نسبت به دِین واحد قبول نماید زیرا اشتغال ذمِّه ى چند نفر در برابر دِین واحد ممکن نیست و یا به عبارت دیگر یک دِین نمى تواند به ذمه چند نفر منتقل شود پس در فرض این چنین قبولى، ضمان باطل خواهد بود. ^[۳]

اشکال:

انتقال دِین واحد بر ذمه چند نفر نه تنها محذورى ندارد بلکه واقع هم شده است (ادلّ الدلیل على إمکان الشئ وقوعه) مانند همه ى مصادیق واجب کفائى که تکلیف واحد بر ذمه آحاد افراد قرار دارد و یا نظیر تعاقب ایدى نسبت به مال مغصوبه. همچنین به نظر مى رسد این وجه منع بر فرض مطلق بودن رضایت مضمون له وارد نباشد زیرا با اطلاق رضایت، بنا نیست که دِین واحد بر ذمه چند نفر قرار گیرد تا چنین اشکالى وارد باشد.

جواب

ممکن است گفته شود که مانحن فیه با واجب کفائى متفاوت است زیرا مشکل اساسى در مسأله، انتقال دِین واحد به چند ذمه است که ثبوتا ممکن نیست نه اینکه اشتغال چند ذمه بازاء دِین واحد قابل تصویر نباشد تا با واجب کفائى نقض شود. مضافا به اینکه تعاقب ایدى نیز نمى تواند نقض استدلال باشد زیرا اشتغال ذمه ى متعدد در تعاقب ایدى به صورت طولى و نتیجه انفعالات متعدد است اما در مانحن فیه به صورت عرضى و نتیجه ى فعل واحد مى باشد هرچند که نسبت به صاحب دِین تفاوتى وجود ندارد و در هر دو صورت حق رجوع به همه را خواهد داشت.

---

^[۱] (مسأله ٢۶) : إذا ضمن اثنان أو أزید عن واحد فإما أن یکون على التعاقب، أو دفعه. فعلى الأول: الضامن من رضی المضمون له بضمانه، ولو أطلق الرضا بهما کان الضامن هو السابق . ویحتمل قویا کونه کما إذا ضمنا دفعه خصوصا بناء على اعتبار القبول من المضمون له، فإن الأثر حاصل بالقبول نقلا لا کشفا، وعلى الثانی : إن رضی بأحدهما دون الآخر فهو الضامن، وإن رضی بهما معا ففی بطلانه – کما عن المختلف وجامع المقاصد، واختار صاحب الجواهر أو التقسیط بینهما بالنصف أو بینهم بالثلث إن کانوا ثلاثه وهکذا، أو ضمان کل منهما فللمضمون له مطالبه من شاء – کما فی تعاقب الأیدی – وجوه أقواها الأخیروعلیه إذا أبرء المضمون له واحدا منهما برئ دون الآخر إلا إذا علم إرادته إبراء أصل الدین لا خصوص ذمه ذلک الواحد.(عروه الوثقى، کتاب الضمان)

^[۲] فتکون نسبته إلى الایجابین نسبه واحده، فترجیح أحدهما على الآخر من دون مرجح، فیکون الحکم کما إذا اقترن الایجابان. هذا بناء على اعتبار القبول فی الضمان لکونه من العقود. أما بناء على اشتراط الرضا فی الضمان لکونه من الایقاع فالرضا وإن کان شرطا خارجا عن السبب المؤثر إلا أنه دخیل فی ترتب الأثر فیکون الأثر مقارنا له، وحینئذ یرجع الکلام السابق من أن نسبه الرضا إلى الایقاعین نسبه واحده، فلا یترجح أحدهما على الآخر وإن سبق زمانا. نعم بناء على الکشف یتعین الأثر للأول، ویبطل الثانی لارتفاع موضوعه بالأول، کما سبق فی مفتاح الکرامه، ولا یتوجه ما ذکره بناء على النقل.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١٨٣)

^[۳] کذا فی الجواهر وغیرها وعلله فی مفتاح الکرامه بأنه إذا رضی بضمان کل منهما فقد رضی بضمان الأول، فینتقل المال إلیه، فلا یصادف ضمان الثانی ولا الرضا به حقا على المضمون عنه، فیبطل.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه )١٨٣