استاد حمید درایتی-جلسه۱۰۲:مختار استاد در مسئله/شرائط الضمان /کتاب الضمان(۱۳۹۹/۱۲/۱۶)

نظر استاد در مسأله:

هرچند اکثر فقهاء وجه سوم انحصار أداء دِین به مال معین در عقد ضمان را باطل دانسته اند اما به نظر مى رسد اگر لازمه دِین ثبوت آن در ذمه نباشد و تعلق دِین به مالیت مال یا حقى از مال نظیر فقهى داشته باشد که نیازمند فحص بیشترى در فقه است، این وجه نیز صحیح خواهد بود.

باید توجه داشت که ارش جانى نمى تواند نظیر فقهى تعلق دِین به مال بشمار آید زیرا مملوک اگرچه از اموال محسوب مى شود اما از آنجا که انسان است، براى او ذمه نیز وجود دارد فلذا تعلق دِین بر آن لامحاله به معناى تعلق آن بر مالیت مملوک نیست بلکه مى تواند به معناى استقرار آن بر ذمه مملوک باشد.

بنابر صحت وجه سوم، آن مال معین در دست ضامن امانت بوده و تلف شدن آن (به غیر از تعدى و تفریط) موجب سقوط دِین مضمون له مى باشد و هیچ یک از ضامن و مضمون عنه مسئولیتى نسبت به آن نخواهند داشت زیرا اساسا این دِین بر هیچ ذمه اى تعلق نگرفته بوده است. همچنین در فرض کم ارزش شدن آن مال معین، هیچکس موظف به تدارک نمى باشد.

مسأله بیست و پنجم :

مرحوم صاحب عروه معتقدند اگر مولى به مملوک خود إذن به ضمان از کسب خویش دهد : ^[۱]

دو فرض مسئله:

فرض اول:

ظهور در ضامن شدن مولى یا قرینه اى نسبت به آن وجود داشته باشد ^[۲] که مانند ضمانى خواهد بود که أداء آن منحصر به مال معین (کسب مملوک) گشته است :

الف: موت مملوک :

اگر ضمان مشروط به أداء از کسب مملوک باشد — دِین برعهده مولى خواهد بود.

اگر ضمان مقید به أداء از کسب مملوک باشد — ضمان باطل خواهد بود.

ب) عتق مملوک

 دِین برعهده مملوک است و او موظف به تکسب و أداء خواهد بود.

فرض دوم: ظهور در ضامن شدن مملوک یا قرینه اى نسبت به آن وجود داشته باشد :

الف) موت مملوک

 دِین برعهده مملوک است و باید با اموالى مانند زکات از جانب او أداء شود.

ب) عتق مملوک

دِین برعهده مملوک است و او موظف به تکسب و أداء خواهد بود.

اشکال اول مرحوم آیت الله خوئى:

ایشان  مى فرمایند براى تقید ضمان به أداء دِین از مال معین، وجه صحیحى وجود ندارد و فرض تقید، نظیر صورت اشتراط خواهد بود همچنان که تفصیل آن در ذیل مسأله قبل گذشت. ^[۳]

اشکال دوم:

 اگر فرض تقید ضمان به أداء دِین از مال معین صحیح باشد، تفاوتى بین موت مملوک و عتق او در بطلان عقد ضمان نخواهد بود زیرا کسب مملوک در صورتى از اموال مولى محسوب می‌شود که عتق صورت نگرفته و ضمانت مولى به وسیله ى آن ممکن باشد اما بعد از انعتاق، کسب مملوک از اموال خوده اوست و او اجنبى از عقد ضمان مى باشد پس در نتیجه وجهى براى قول به وجوب تکسب مملوک  و فارغ کردن ذمه مشغول شده ى مولى وجود ندارد.

به عبارت اگر أداء دِین از مال معین قید ضمانت باشد چه در فرض موت و چه در فرض عتق، قید ضمان منتفى مى شود و انتفاء قید موجب انتفاء مقید مى باشد و وجهى براى الزام مملوک نسبت به تکسب و أداء وجود ندارد. ^[۴]

اشکال سوم:

 با قبول تقید عقد ضمان و اشتغال ذمه مملوک بعد از عتق، قول به لزوم تکسب ناتمام است زیرا نه ملازمه اى بین وجوب أداء و وجوب تحصیل مال وجود دارد همچنان که أداء دیون متوفى بر وصى و وراث لازم است اما تحصیل مال و تکسب واجب نمى باشد، و نه دِین اصل مربوط به خوده اوست تا انفکاک آن از وجوب تکسب استبعاد زیادى داشته باشد بلکه قول به عدم لزوم تحصیل مال نسبت به دِینى که انسان از طرف غیر محتمل مى شود، ممکن است.

باید توجه داشت که این اشکال بر اصل مسأله و فرض عدم انعتاق وارد نمى باشد زیرا با در نظر گرفتن شرطى که مملوک از جانب خود یا مولى ضمن عقد ضمان قرار داده است، وفاء به شرط (أداء از کسب مملوک) واجب خواهد بود که در نتیجه، تکسب و تحصیل مال نیز لازم و ضرورى مى باشد.

نظر استاد:

به نظر مى رسد وجه قول مرحوم صاحب عروه به وجوب تکسب مملوک و أداء بعد از انعتاق، عبارت از آن باشد که آنچه مأذون مولى واقع شده است متعهد شدن مملوک به أداء دِین از تکسب خود باشد پس خطاب وجوب أداء (حکم تکلیفى) به مملوک است اما به اعتبار اینکه مملوک و کسب او ملک مولاست، ضامن حقیقى مولاست و اشتغال ذمه (حکم وضعى) مربوط به اوست و وقتى مملوک منتعق مى گردد، ملکیت مولى زائل و مملوک موظف به وفاء تعهد خویش مى باشد (جمع بین حکم تکلیفى و وضعى) . به عبارت دیگر اشتغال ذمه مولى در طول اشتغال ذمه مملوک است که با زوال رقیت، دِین بر ذمه مملوک مستقر خواهد و قید ضمان که کسب مملوک بوده کما کان باقیست.

على أىّ حال این توجیهات مخالف ظاهر عبارت عروه است و با قبول انفهام عرفى به ضامن حقیقى بودن مولى، مملوک صرفا یک وسیله و واسطه اى بیش نخواهد بود و هیچ وجهى براى قول به لزوم أداء بعد از انعتاق او وجود ندارد.

---

^[۱] (مسأله ٢۵) : إذا أذن المولى لمملوکه فی الضمان فی کسبه، فإن قلنا إن الضامن هو المولى – للانفهام العرفی، أو لقرائن خارجیه – یکون من اشتراط الضمان فی مال معین، وهو الکسب الذی للمولى، وحینئذ فإذا مات العبد تبقى ذمه المولى مشغوله إن کان على نحو الشرط فی ضمن العقود، ویبطل إن کان على وجه التقیید، وإن انعتق یبقى وجوب الکسب علیه، وإن قلنا إن الضامن هو المملوک، وأن مرجعه إلى رفع الحجر عنه بالنسبه إلى الضمان، فإذا مات لا یجب على المولى شئ ، وتبقى ذمه المملوک مشغوله یمکن تفریغه بالزکاه ونحوها. وإن انعتق یبقى الوجوب علیه. (عروه الوثقى، کتاب الضمان)

^[۲] در ذیل شرط ششم عقد ضمان مرحوم صاحب عروه فرمودند که اگر ضمان به نحو مطلق منعقد شود چند قول در مسأله وجود دارد :

١- دِین مضمون له بر ذمه مولى است.

٢- دِین مضمون له بر ذمه مملوک است و باید با اکتساب آن را وفاء نماید.

دِین مضمون له بر ذمه مملوک است و بعد از حریت به فعالیت مى رسد.

دِین مضمون له هنگام فروش از قیمت مملوک کسر مى شود.

مرحوم صاحب عروه در نهایت، متفاهم عرفى از این ضمان را، قول اول و اشتغال ذمه مولى دانستند.

^[۳] تقدم الکلام فیه فی المسأله السابقه، وقد عرفت أن التقیید فی مثل هذه الموارد لا یرجع إلى معنى محصل إلا التعلیق المبطل للعقد فی حد نفسه، ومن هنا فلا بد من حمله على الاشتراط لا محاله.(موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ۴٣٩)

^[۴] عملا بمقتضى الشرط – کذا قیل – إلا أنه مشکل جدا والظاهر أن حال العتق حال الموت، فکما ینقطع سلطان المولى عن العبد ومنافعه بالموت فکذلک ینقطع بالعتق، فما یکسبه العبد بعد ذلک إنما هو له وملکه ولا سلطان لمولاه علیه. ومن هنا فلا وجه لالزامه بأداء دین مولاه السابق من ممتلکاته الخاصه، بل الظاهر کون المولى هو المطالب بالدین فلا بد له من أداءه من ماله، وجواز أداءه من کسب العبد إنما کان ثابتا له باعتبار ملکیته له ولمنافعه، فإذا انتفى ذلک بالعتق والتحرر فلا مجال للحکم ببقاءه أیضا فإنه لا یکون إلا من أداء الدین بمال الغیر.(موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ۴۴٠)