استاد حمید درایتی-جلسه۹۳:شرائط الضمان /کتاب الضمان(۱۳۹۹/۱۲/۰۳)
اشکال استاد:
به نظر مى رسد این کلام مرحوم آیت الله خوئى تمام نیست و صرف عَرَض و وصف بودن موضوع حکم، سبب نمى شود که آنات و ازمنه موجب تفرید و تبدل آن باشد و براساس این فرمایش اکثر استصحاب هاى شرعى (مانند استصحاب طهارت و نجاست و عدالت) باید باطل باشد.
محتمل است مقصود حضرت آیت الله خوئى این باشد که بعضى از اوصاف و اعراض دائما در حال تغییر و تبدیل و ناپایدار هستند (مانند تمایلات یا نسیان) و عرف وحدت موضوع در بین آن ها لحاظ نمى کند تا مجراى استصحاب باشد. این کلام کاملا صحیح است و با مانحن فیه نیز قابل تطبیق خواهد بود زیرا رضایت هم از اوصافى است که وابسته به عوامل و شرائط مختلف بوده و به صورت موردى و با گذر زمان مغیّر مى باشد.
جمع بندى :
اساسا درباره ى کیفیت احتساب وفاء دِین نسبت به مقبوض قبل از أداء سه نظریه وجود دارد :
نظریه اول:
نیازمند إذن جدید یا علم به بقاء إذن سابق است — مرحوم صاحب عروه و آیت الله خوئى معتقد به این وجه هستند.
نظریه دوم:
عدم علم به زوال إذن و استصحاب إذن سابق کافیست — مرحوم آیت الله حکیم این وجه را صحیح مى دانند.
نظریه سوم:
با صرف أداء، مقبوض وفاء دِین محسوب خواهد شد — تعلیقه ى مرحوم نائینى بر عبارت عروه ظهور در چنین وجهى دارد. [۱]
یکى از احکام مقبوض به عقد فاسد وجوب ردّ خواهد بود که براساس آن ضامن تا قبل از أداء ملزم به ردّ مقبوض به مضمون عنه مى باشد و با تحقق ردّ ، نوبت به مسأله احتساب و اقوال مختلف آن نخواهد رسید اما اگر با ارتکاب حرام شرعى استنکاف از ردّ داشته باشد تا وقت أداء فرا برسد، باز هم همین مسأله شکل مى گیرد.
نظر استاد در مسأله:
به نظر مى رسد توجیهى که براى کلام آیت الله خوئى آوردیم تمام باشد و وحدت عرفى در رضایت با گذشت زمان معتد به قابل تحقق نیست تا بخواهد موضوع استصحاب واقع شود. بنابراین احتساب وفاء دِین مقبوض نیازمند إذن جدید یا علم به بقاء إذن سابق مى باشد.
هرچند با توجه به اینکه مال از جانب مضمون عنه به عنوان وفاء دِین و با توهم مدیون بودن إعطاء شده و تنها مانع از حصول برائت ذمه فرا نرسیدن زمان اعطاء و صادق نبودن عنوان مدیون است، هیچ بُعدى ندارد که با صرف حلول زمان، مقبوض وفاء محسوب شود و نیازى به تجدید یا استصحاب إذن نداشته باشد اگر‌چه حق ابراز مخالفت نیز براى مدیون باقیست، بخلاف مواردى که مال به عنوانى غیر از وفاء اعطاء شده باشد (مانند امانت یا عاریه) که حتى با فرا رسیدن زمان اعطاء، مقبوض نمى تواند به عنوان وفاء احتساب شود بلکه نیاز به کسب رضایت مدیون خواهد بود.
مؤید نظریه استاد:
آن است که ادله ى شرعى مربوط به رضایت (لا یحل مال امرئ مسلم إلاّ عن طیب نفسه) امضائى است نه تأسیسى پس در نتیجه مادامى که عرف عقلاء رضایت سابق به وفاء دِین را کافى بدانند، وجهى براى قول به احراز رضایت با تجدید یا استصحاب آن وجود ندارد مگر اینکه ابراز مخالفت نماید. تنها محذورى که براى این وجه وجود دارد آن است که با ظواهر ادله و احکام مقبوض به عقد فاسد سازگار نیست.
اگر ضامن به ضمان إذنى از مضمون عنه بخواهد که دِین او را به مضمون له پرداخت نمایید، با پرداخت مضمون عنه ذمه ى هردو بریء خواهد شد.
قول مشهور:
مشهور معتقدند سبب برائت ذمه ضامن، أداء دِین او توسط مضمون عنه و سبب برائت ذمه مضمون عنه از وجوب تدارک، عدم خسارت و أداء ضامن مى باشد [۲] اما مرحوم صاحب عروه وجه صحیح براى برائت ذمه دو طرف را چنین مى داند که در ضمان إذنى مضمون عنه مدیون به ضامن است و با تقاضاى ضامن، ضمان إذنى دومى از جانب ضامن شکل مى گیرد که به سبب آن ضامن مدیون مضمون عنه خواهد بود پس در نتیجه با اداء مضمون عنه، آن دو اشتغال ذمه و دِین با یکدیگر تهاتر کرده یا تقاص شده و در نتیجه ذمه هردو برئ مى گردد. [۳]
[۱] لو دفعه بدلا عما ضمنه عنه فلا یبعد أن یکون کالمقبوض بالسوم ویملکه الضامن بنفس الأداء بلا حاجه إلى إذن جدید.
[۲] بنابر قول کسانى که اشتغال ذمه مضمون عنه به تدارک را منوط به أداء ضامن مى دانستند، بدون أداء و خسارت ضامن اشتغال ذمه اى محقق نخواهد شد تا برائت ذمه حاصل شود پس عبارت خالى از تسامح نیست.
[۳] (مسأله ١٧) : لو قال الضامن للمضمون عنه : ” إدفع عنی إلى المضمون له ما علی من مال الضمان ” فدفع برئت ذمتهما معا، أما الضامن: فلأنه قد أدى دینه، وأما المضمون عنه: فلأن المفروض أن الضامن لم یخسر. کذا قد یقال والأوجه أن یقال : أن الضامن حیث أمر المضمون عنه بأداء دینه فقد اشتغلت ذمته بالأداء، والمفروض أن ذمه المضمون عنه أیضا مشغوله له، حیث أنه أذن له فی الضمان فالأداء المفروض موجب لاشتغال ذمه الضامن من حیث کونه بأمره، ولاشتغال ذمه المضمون عنه حیث أن الضمان بإذنه وقد وفى الضامن، فیتهاتران، أو یتقاصان. وإشکال صاحب الجواهر فی اشتغال ذمه الضامن بالقول المزبور فى غیر محله. (عروه الوثقى، کتاب الضمان)