استاد حمید درایتی-جلسه۱۰۱:وجه دوم عقد ضمان مشروط به أداء از مال معین/شرائط الضمان /…(۱۳۹۹/۱۲/۱۳)
همچنین اثرى که مرحوم صاحب عروه براى وجه دوم ادعا فرمودند عبارت بود از اینکه تلف ضمان موجب ثبوت خیار فسخ براى صاحب شرط (ضامن یا مضمون له و یا هردو) خواهد شد و در فرض نقصان مال معین به سبب عیب یا نقص، تدارک آن برعهده ضامن مى باشد.
مرحوم آیت الله حکیم نیز این اثر را مى پذیرند و تلف در دو وجه تقید و اشتراط را موجب خیار فسخ مى دانند اما مرحوم آیت الله خوئى منکر این خیار مى باشند. ایشان معتقدند شروط ضمن عقد ضمان نمى تواند موجب خیار تخلف شرط باشد زیرا فسخ عقد ضمان توسط متعاقدین مستتبع ثبوت حق بر شخص ثالث (اشتغال ذمه مضمون عنه) خواهد بود فلذا متفاهم عرفى از این شروط، فقط لزوم وفاء و وجوب تکلیفى مى باشد همچنان که در شروط ضمن عقد نکاح نیز این استظهار وجود دارد. [۱]
وجه سوم :اشتغال ذمه مضمون عنه به مال معین منتقل شود نه بر ذمه ى ضامن. [۲]
قول مشهور:
مرحوم صاحب عروه به تبع مشهور فقهاء تعلق گرفتن بدهى به مال را بدون اینکه ذمه اى مشغول شود صحیح نمى دانند اما نسبت به وجه منع آن اختلاف است.
نظر مرحوم آیت الله خوئى:
ایشان مى فرمایند با تحقق ضمان، دِین مضمون له از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن منتقل مى گردد و مضمون عنه برئ الذمه مى شود پس اگر قرار باشد ذمه ضامن نیز مشغول به آن دِین نشود، دِین مضمون له بر هیچ ذمه اى تعلق نخواهد داشت و بدون أداء ساقط مى شود که این مطلب معقول نمى باشد. [۳]
نظرمرحوم شهید ثانى :
ایشان معتقدند وجه منع عبارت از آن است که با توجه به اینکه موضع دِین، ذمه مى باشد، حقیقت انتقال دِین به مال آن است که منبع أداء دین متعین به آن مال گردیده نه اینکه هیچ ذمه اى به آن دِین مشغول نبوده و ضامن برئ الذمه باشد. در مقابل، دلیل قائلین به صحت این وجه آن است که بنابر این صورت دِین از ابتدا داخل در ذمه ضامن نشد تا بخواهد از آن خارج شود بلکه با انعقاد ضمان از ذمه مضمون عنه به مال معین منتقل مى گردد. [۴]
از عبارت مرحوم شهید ثانى این چنین برمى آید که اساسا تعلق دِین بر ذمه مستحیل است اما عبارت مرحوم آیت الله خوئى ناظر به استحاله ذاتى نیست بلکه نفس برئ الذمه بودن مضمون عنه و ضامن در عین حالى که ملکیت ضامن هم نسبت به مال معین کما کان باقى باشد را منافات با دِین مضمون له دانستند. ظاهرا اگر بازاء دِین مضمون له چیزى (مالیت مال یا حقى از مال) قرار داده شود على القاعده این وجه نیز نباید محذورى داشته باشد.
نظر استاد:
به نظر مى رسد براى رسیدن به نتیجه در این مسأله باید سه سؤال ذیل مورد بررسى قرار گیرد و به جواب رسید :
بررسی سه سوال:
اول: آیا دِین فقط بر ذمه قرار مى گیرد و یا تعلق دِین به مال نیز ثبوتا ممکن خواهد بود؟
دوم: بر فرض جواز تعلق گرفتن دِین به مال، آیا اساسا انتقال دِین از ذمه مضمون عنه به مال، عقد ضمان است؟
سوم: بر فرض تحقق ضمان با انتقال دِین به مال، وظیفه ضامن در این نوع از ضمان چیست؟
براى روشن شدن این مسأله مى گوییم که اساسا تعلق دِین مضمون له به مال ضامن به سه صورت قابل تصویر است :
صور تعلق دین به مال ضامن :
اول: تعلق گرفتن دِین به عین مال
یعنى بازاء دِین مضمون له حصه اى از مال به او تعلق گیرد. به نظر مى رسد حقیقت این انتقال، مصالحه است نه ضمان و نفس این انتقال أداء دِین خواهد بود و نتیجه ى تحقق آن شراکت مضمون له با ضامن در آن مال مى باشد، فلذا على القاعده نباید هیچ یک از فقهاء این صورت را باطل بدانند.
دوم: تعلق گرفتن دِین به مالیت مال
یعنى عین مال در ملکیت ضامن و مالیت و ارزش مالى آن براى مضمون له قرار گیرد (مانند تعلق گرفتن حق زوجه به ربع یا ثمن مالیت اموال غیر منقول زوج متوفى بنابر بعضى از فتاوى). بنابر این صورت مضمون له شریک اموال ضامن نیست اما ارتفاع قیمت مال باید على القاعده موجب ازدیاد مال مضمون له گردد.
سوم: تعلق گرفتن دِین به حقى از مال
یعنى نه عین و نه مالیت مال به مضمون له تعلق گرفته باشد بلکه صرفا حقى نسبت به مال براى او ایجاد شده باشد (مانند تعلق گرفتن حق مرتهن به مال مرهونه) . بنابر این صورت مضمون له صرفا حق مطالبه دِین خود از آن مال و الزام کردن ضامن به نقد شدن آن مال را خواهد داشت و کما کان جواز تصرف در عین مال (غیر از تصرفات ناقله) براى ضامن محفوظ است و ارتفاع قیمت مال موجب ازدیاد حق مضمون له نمى شود.
[۱] إلا أنه على خلاف المرتکزات العرفیه فی مثل هذه الموارد فإنها إنما تساعد على رجوع الشرط هذا إلى التزام الطرف المقابل به وجواز الزامه على تقدیر تخلفه عنه – کما هو الحال فی الشرط فی عقد النکاح – من غیر أن یرجع إلى جعل الخیار فی شئ، على أن جعل الخیار غیر متصور فی الضمان، لما عرفته من عدم قابلیته له نظرا لتجاوز الحق فیه لطرفیه.
إذن: فالصحیح أن تلف المال المعین على تقدیر الاشتراط کما لا یوجب بطلان العقد لا یوجب ثبوت الخیار لمن الشرط له، وإنما غایه ما هناک وجوب الوفاء علیه بالشرط وأداء الضمان من ذاک المال المعین ما دام موجودا فإذا تلف أداه من غیره لتعذر الأداء من المعین.
(موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه)
[۲] تصحیح این وجه از ضمان ثمرات فراوانى در مسائل فقهى مستحدث دارد مثلا مى توان در شرکت هاى سهامى حتى با عدم قبول شخصیت حقوقى، عدم ضامن بودن سهامداران نسبت به مازاد از اموال شرکت را تصحیح نمود و قائل شد که اساسا سهامداران با تشکیل شرکت سهامى دیون خود را به مال شرکت منتقل کرده اند نه اینکه بر ذمه آنان قرار گیرد.
[۳] لاستلزامه انتفاء حق المضمون له بالمره وفراغ ذمتی الضامن والمضمون عنه معا قبل أداء الدین وهو غیر معقول، لأننا إذا فرضنا فراغ ذمه المضمون عنه بأصل الضمان، وذمه الضامن لعدم آشغالها بشئ نظرا لکون الضمان فی نفس العین، وهی ما لم تؤد باقیه على ملک مالکها، لزم منه انتفاء دین المضمون عنه لخلو الذمتین والعین الخارجیه عنه، وهو أمر لا محصل له ولا یمکن فرضه فی الخارج. والحاصل: أنه لا بد فی الضمان من فرض اشتغال ذمه أحد بالدین قبله وبعده، فلا یصح فرضه فیما کان لازمه براءه الذمتین معا.(موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه)
[۴] قال فی المسالک فیما لو اشترط أن یکون الضمان من مال معین:
” وهل هو متعلق به کتعلق الدین بالرهن، أو کتعلق الدین بالجانی؟
وجهان، مأخذهما: أن الضمان ناقل للدین إلى ذمه الضامن، لأن موضعه إنما هو الذمه، وتخصیص هذا المال أفاد انحصار المطالبه فیه، ولم تخرج الذمه عن العهده، لأن مقتضى الضمان ابتداء التعلق بها. وهذا هو وجه تعلق الرهن. ومن أن الضامن لم یدخل ذمته مطلقا، وإنما حصر الاستحقاق فی المال المعین وجعله متعلق حق المضمون له، فینحصر حقه فیه ابتداء من غیر تعلق بالذمه. وأقواهما الأول “. ولا یخفى أن مفاد الوجه الثانی إلى ارجاع اشتراط الضمان من مال معین إلى تخصیص حق المضمون له بالمال المعین، فالبناء على صحته حینئذ یقتضی البناء على صحه هذه الصوره، بل ظاهر بعض عبارات المسالک الأخرى ذلک. وهو کذلک، عملا بعمومات الصحه، وإن لم تکن من الضمان المصطلح الذی هو اشتغال الذمه، فلا تجری علیها أحکامه.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه )