استاد حمید درایتی-جلسه۱۰۰:وجه دوم عقد ضمان مشروط به أداء از مال معین/شرائط الضمان /…(۱۳۹۹/۱۲/۱۲)

کلام مرحوم حکیم:

در مقابل دیدگاه آیت الله خوئى، مرحوم آیت حکیم مى فرمایند وجه اول صحیح مى باشد و در واقع موجب مى شود نفس ضمان (ضامن مى شوم ضمانى را که أداء آن از مال معین است) یا مضمون (ضامن مى شوم دِینى را که أداء آن از مال معین است) مقید گردد که محذورى هم نخواهد داشت. ^[۱]

وجه دوم :عقد ضمان مشروط به أداء از مال معین باشد.

مشهور فقهاء قائل به صحت این وجه هستند و حقیقت شروط ضمن عقد را (براى منجر نشدن به تعلیق عقود) التزام در التزام مى دانند یعنى التزام ضامن به أداء از مال معین در ضمن التزام او به ضمانت دِین مضمون عنه واقع مى شود.

تنبیه:

این دو وجهى که براى انحصار أداء ضامن از مال معین وجود دارد آثار مشترک و متفاوتى با یکدیگر خواهد داشت. مرحوم صاحب عروه مى فرمایند اثر مشترک هردو وجه آن است که ضامن با انعقاد ضمان موظف به حفظ مال معین و صرف آن در أداء دِین مى باشد و حق اتلاف یا انتقال آن را نخواهد داشت.

اما آثار متفاوت آن دو عبارت است از اینکه بنابر وجه اول تلف شدن آن مال معین موجب بطلان عقد ضمان خواهد شد و همچنین در فرضى که ارزش مالى آن مال معین کاسته شود (به جهت تلف بعض یا حدوث عیب)، ما بالتفاوت ارزش آن با مقدار دِین برعهده مضمون عنه مى باشد. بدیهى است که بنابر وجه دوم، تلف شدن آن مال معین یا پایین آمدن ارزش مالى آن فقط موجب ثبوت خیار فسخ براى مضمون له خواهد بود و با عدم فسخ، ما بالتفاوت ارزش آن با مقدار دِین برعهده ضامن مى باشد.

اثر اول:

اولین اثرى که مرحوم صاحب عروه براى وجه اول شناسایى کردند آن بود که تلف شدن مال معین موجب بطلان عقد ضمان خواهد بود. به نظر می‌رسد فرض تلف در این وجه مى تواند سه نتیجه مختلف داشته باشد :

سه نتیجه اثر  :

اول: سقوط دِین مضمون له مطلقا (بطلان دِین)

با توجه به اینکه مضمون عنه با انعقاد ضمان برئ الذمه گردید و اشتغال ذمه ضامن نیز منحصر به مال معین بود، تلف شدن آن مال معین موجب برائت الذمه ضامن نیز خواهد بود که نتیجتا طلب مضمون له راسا ساقط خواهد شد.

دوم: دِین برعهده ضامن است :

 با توجه به اینکه مضمون عنه با انعقاد ضمان برئ الذمه گردید و ضامن موظف به أداء دِین شد، در فرض تلف شدن مال معین ضامن مکلف به اداء از مصدر و منبع دیگرى خواهد بود همچنان که با تلف شدن مال مرهونه راهن باید دِین خود را از مال دیگرى استیفاء نماید.

سوم: دِین برعهده مضمون عنه است (بطلان ضمان) :

 انتقال دِین از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن منوط به أداء دِین از مال معین بود که با تلف شدن آن، اصل انتقال ملغى مى گردد (المقید ینتفى بانتفاء قیده) و أداء دِین کما فى السابق برعهده مضمون عنه خواهد بود.

اقوال در لازمه تلف مال:

اول: قول مشهور

اکثر فقهاء لازمه ى تلف شدن مال معین در این وجه را انتقال دِین به مضمون عنه مى دانند اما دو احتمال دیگر در مسأله را ابطال ننموده اند ^[۲].

دوم: قول شهید ثانی

 در مقابل‌ نظریه مشهور، مرحوم آیت الله حکیم به تبع مرحوم شهید ثانى ^[۳] در صدد آن هستند که ثابت نمایند فوات شرط مانند فوات قید موجب ابطال عقد نمى باشد زیرا قصد متعاقدین در عقد مشروط به قصد مشروط و قصد شرط منحل مى شود همچنان که به دو قصد مقید و قید مبدل مى گردید پس در نتیجه فقدان شرط موجب بطلان مشروط (اصل عقد) نخواهد شد بلکه نهایتا موجب ثبوت خیار (تخلف شرط یا وصف و یا تبعض صفقه) مى باشد. ^[۴]

تردید مرحوم علامه :

مرحوم علامه نیز در بطلان اصل عقد تردید کرده اند اما اینکه این کلام ایشان ناظر بر وجه تقید است یا اشتراط مشخص نیست. ایشان مى فرمایند بر فرض ثبوت عقد ضمان، تعلق دِین مضمون له به مال معین را نظیر تعلق ارش جنایه به مملوک نیست بلکه به مثل تعلق دِین به مال مرهونه خواهد بود. ^[۵]

در توضیح کلام علامه باید گفت که اساسا تعلق دِین بر مال به دوگونه مى باشد : ^[۶]

تعلُّق دِین بر مال:

اول:  نظیر تعلق دِین به مال مرهونه

 در این صورت اولا دِین حقیقتا بر ذمه راهن تعلق گرفته است نه خصوص مال مرهونه فلذا تلف شدن مال مرهونه سبب سقوط دِین نخواهد بود، و ثانیا رهن مانع جواز تصرف مالک در مال مرهونه خواهد بود.

دوم: نظیر تعلق دِین به مملوک جانى از باب ارش الجنایه

 در این صورت اولا دِین بر عین جانى تعلق گرفته است نه ذمه مالک جانى فلذا تلف شدن جانى موجب سقوط اصل دِین خواهد بود، و ثانیا تعلق دِین به مملوک جانى مانع از جواز تصرف مالک نمى باشد بلکه همچنان انتقال آن به دیگرى ممکن است.

---

^[۱] یعنی: یؤخذ الأداء من ذلک المال قیدا للضمان أو قیدا للمضمون فکأنه قال: أضمن الضمان الذی یکون وفاء ماله من المال المعین، أو أضمن المال الذی یکون وفاؤه من المال المعین.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١٨٠)

^[۲] لفوات القید الموجب لفوات المقید. قال فی التذکره : ” لو شرط فی الضمان الأداء من مال بعینه صح الضمان والشرط معا، لتفاوت الأغراض فی أعیان الأموال. فلو تلف المال قبل الأداء بغیر تفریط الضامن فالأقرب فساد الضمان لفوات شرطه، فیرجع صاحب المال على الأصیل. وهل یتعلق الضمان بالمال المشروط تعلقه به تعلق الدین بالرهن، أو الأرش بالجانی؟ الأقرب: الأول، فیرجع على الضامن لو تلف. وعلى الثانی: یرجع على المضمون عنه “. والعباره لا تخلو من إشکال، لتنافی الصدر والذیل فیها، لأن الرجوع على الضامن الذی قربه فی الذیل یقتضی صحه الضمان، وهو ینافی ما فی الصدر من بطلان الضمان والرجوع على الأصیل، المناسب لکون التعلق نظیر تعلق أرش الجنائیه. والمصنف (ره) جعل البطلان من أثار أخذ الشرط على نحو القید، لأن فوات القید یوجب فوات المقید.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١٨٠)

^[۳] وقد تبعه إلى ذلک فی المسالک فی توجیه البطلان الذی حکاه عن التذکره والشهید فی بعض فتاواه. ولکنه یشکل: بأن فوات القید لا یوجب بطلان العقد، وإنما یوجب الخیار المسمى بخیار تخلف الوصف، کما إذا قال: ” بعتک هذا العبد الکاتب ” فتبین أنه غیر کاتب، فلا فرق بین فوات القید وفوات الشرط.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١٨٠)

^[۴] فإن قلت: فوات المقید بفوات قیده من الضروریات، فالقصد إنما. تعلق بالمقید لا بغیره، فکیف یصح مع فواته الموجب لانتفاء قصده؟! قلت: هذا الاشکال یتوجه نظیره فی صوره فوات الشرط، لأن القصد إنما کان إلى المشروط لا إلى الخالی عن الشرط، فکیف یصح الخالی عن الشرط من دون قصد؟ بل یتوجه أیضا فی باب تبعض الصفقه، فإن من اشترى دارا وتبین أن بعضها لغیر البائع ولم یجز، أو بعضها وقف لا یصح بیعه، لم یکن یقصد شراء البعض أبدا، وإنما کان یقصد شراء المجموع. ویندفع: بأن القصد الضمنی التحلیلی کاف فی صحه العقد بالنسبه إلى الفاقد للقید أو الشرط، وبالنسبه إلى الجزء فی باب تبعض الصفقه. ویشهد بذلک بناؤهم على صحه العقد فی البعض لکن مع الخیار، وکذا بناؤهم على صحه العقد مع تخلف الوصف لکن مع الخیار، المعبر عنه خیار الوصف، کما فی: ” بعتک العبد الکاتب “. ومثله الکلام فی مورد خیار الرؤیه. ودعوى، أن الصحه فی هذه الموارد لأن الانشاء فیها من باب تعدد المطلوب، بحیث یکون قصدان: قصد قائم بالمجموع وبالمشروط وبالموصوف، وقصد قائم بالبعض وبالخالی عن الشرط أو الوصف، فإذا فات القصد الأول کفى القصد الثانی، فیها – مع أن ذلک ممنوع، بل لیس إلا قصد واحد فی أکثر الموارد -: أنه لو صح ذلک جاء فیما نحن فیه أیضا واقتضى الصحه، فلا وجه للبطلان.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١٨٠)

^[۵] ثم إن العلامه فی القواعد قال: ” فإن تلف بغیر تفریط ففی بطلان الضمان اشکال، ومع عدمه یتعلق به تعلق الدین بالرهن، لا الأرش بالجانی، لرجوعه إلى ذمه المضمون عنه بتلف موضوعه. نظیر حق الزکاه الذی یسقط بتلف العین بدون تفریط.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١٨١)

^[۶] ثم إن الاختلاف بین حق الرهانه وحق الجنایه من وجهین:

الأول: ما ذکرناه من أن حق الرهانه مقرون باشتغال ذمه الراهن، بخلاف حق الجنایه فإنه غیر مقرون باشتغال ذمه المالک.

الثانی: أن حق الرهانه مانع من التصرف فی الرهن، فکأنه قائم بالعین بما أنها مضافه إلى مالکها حال الرهن، بخلاف حق الجنایه، فإنه غیر مانع من التصرف، فلو باع المالک العبد الجانی صح البیع وانتقل الحق معه، فکأن الحق قائم به غیر مقید بإضافته إلى مالک بعینه.

(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١٨١)