مسأله بیست و چهارم :

ضامن مى تواند أداء در ضمان را منحصر به مال معینى نماید و براى اشتغال ذمه خود منابع مالى مشخصى قرار دهد تا در فرض تلف شدن آن، اشتغال ذمه اى نسبت به أداء دِین مضمون عنه نداشته باشد. این انحصار مى تواند به سه شکل صورت گیرد که در صحت و سقم آن اختلاف است : ^[۱]

وجوه انحصار در مسئله:

وجه اول عقد ضمان مقیّد به أداء از مال معیّن باشد:

نظرمرحوم صاحب عروه :

ایشان معتقد است این وجه براى اراده انحصار أداء به مال معین صحیح است اما مرحوم آیت الله خوئى مى فرمایند این وجه قابل تصویر به معناى صحیحى نیست زیرا حقیقت آن از سه حال بیرون نیست : ^[۲]

وجه اول سه حالت دارد:

اول: نفس عقد ضمان و اشتغال ذمه ضامن مقید به مال معین باشد :

این فرض باطل است و ما فى الذمه و بدهى نمى تواند مقید به مال خارجى شود زیرا تقیید یک کلى در صورتى صحیح است که مقید از افراد یا حالات آن کلى باشد که مشمول آن کلى بوده است ولى آنچه که در ذمه قرار مى گیرد یک امر اعتبارى است و اساسا از جنس اموال خارجى نیست تا مقید به آن گردد.

دوم: عقد ضمان معلق بر أداء ضامن از مال معین باشد

 اگرچه این فرض معقول است و تعلیق عقد ضمان بر یک فعل خاص ممکن است اما محذور شرعى دارد زیرا تنجیز عقود إجماعا شرط صحت آنهاست و تعلیق عقد موجب بطلان آن خواهد شد.

سوم: اشتغال ذمه ضامن با انعقاد عقد، مقید به أداء از مال معین باشد :

 این فرض نیز مانند صورت اول باطل است زیرا ما فى الذمه از جنس امور خارجى نیست تا مقید به آن بشود.

اشکال مرحوم آیت الله خوئى:

 فرض دوم را عقلا ممکن و شرعا باطل دانستند ولى به نظر مى رسد اساسا این فرض نیز قابل تصویر نباشد زیرا أداء ضامن بخاطر اشتغال ذمه اى است که نتیجه تحقق عقد ضمان مى باشد و یک عقد نمى تواند معلق بر نتیجه ى خود شود (تعلیق ضمان بر اداء) . به عبارت دیگر لازمه ى تعلیق ضمان بر اداء از مال معین آن است که تا أداء ننماید اشتغال ذمه اى هم وجود ندارد و کسى که مشغول الذمه نباشد دلیلى براى التزام او به أداء وجود ندارد  و اقدام به أداء قبل از اشتغال ذمه، هیچ ارتباطى به عقد ضمان نخواهد داشت.

بنابراین حقیقت این تعلیق لامحاله باید همان تقیید نفس ضمان یا تقیید اشتغال ذمه ضامن باشد که فقط در فرض تعسر وجودى مال معین، اشتغال ذمه ضامن منتفى مى گردد.

---

^[۱] (مسأله ٢۴) : یجوز اشتراط الضمان فی مال معین على وجه التقیید أو على نحو الشرائط فی العقود من کونه من باب الالتزام فی الالتزام، وحینئذ یجب على الضامن الوفاء من ذلک المال بمعنى صرفه فیه. وعلى الأول إذا تلف ذلک المال یبطل الضمان ویرجع المضمون له على المضمون عنه، کما أنه إذا نقص یبقى الناقص فی عهدته. وعلى الثانی لا یبطل، بل یوجب الخیار لمن له الشرط من الضامن أو المضمون له أو هما، ومع النقصان یجب على الضامن الإتمام مع عدم الفسخ. وأما جعل الضمان فی مال معین من غیر اشتغال ذمه الضامن، بأن یکون الدین فی عهده ذلک المال فلا یصح.(عروه الوثقى، کتاب الضمان )

^[۲] لم یظهر معنى متحصل للتقیید فی المقام، لأنه إن رجع إلى نفس الضمان واشتغال الذمه بهذا المال بخصوصه ودون غیره، بحیث یجعل الضامن اشتغال ذمته مشروطا ومنوطا بهذا المال. ففیه : أنه لا معنى لتقیید ما فی الذمه بالأمر الخارجی، فإنهما أمران متغایران لا یصلح کل منهما مقیدا للآخر.

وإن رجع إلى تعلیق الضمان بالأداء من هذا المال المعین، أو بجعل المضمون له قبوله للضمان معلقا على ذلک، فهو وإن کان ممکنا فی حد ذاته ومعقولا فی نفسه، إلا أنه باطل جزما لرجوعه إلى تعلیق الضمان به وهو مبطل إجماعا. وبعباره أخرى: إن تقیید شئ بشئ إنما یصح فیما کان من قبیل تقیید الکلیات بالأفراد أو الحالات، فلا یصح فی الأمور الأجنبیه المتباینه فإنه لا معنى للتقیید فیها إلا التعلیق فی الایجاب أو القبول وهو مبطل فی حد نفسه.

وإن رجع إلى تقیید ما ینتقل إلى ذمته – المضمون – بحیث یجعله مقیدا بذلک الشئ، فهو کسابقه فإن ما فی الذمه أجنبی عن الأداء الذی هو فعل خارجی فلا یمکن تقییده به.

والحاصل: أن التقیید لما کان فی قبال الاطلاق باعتبار أنه عباره عن جعل المطلوب حصه خاصه منه، فلا یصح إلا فی مورد یصح فیه الاطلاق، وحیث إن اطلاق ما فی الذمه بالقیاس إلى الفعل الخارجی غیر متصور لکونه أجنبیا عنه فلا یمکن تقییده به.(موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ۴٣٧)