استاد حمید درایتی-جلسه۷۸:اصل لزوم بیع و ضمان/شرائط الضمان /کتاب الضمان(۱۳۹۹/۱۱/۰۸)
٨- البیِّعان بالخیار ما لم یفترقا، فإذا افترقا فلا خیار بعد الرضا منهما [۱]
این مضمون به صورت استفاضه رسیده است که بیع بعد از جدایى متبایعین لزوم دارد و بدون رضایت طرفین قابل فسخ نیست.
اشکال:
اولا این تمسک به این روایت أخص از مدعاست و صرفا لزوم بیع را ثابت مى کند نه مطلق عقود را،
ثانیا مرحوم آخوند مى فرماید این روایت ناظر به اقتضاء ذات بیع و لزوم بیع فى نفسه است و نافى عدم لزوم آن به عروض عناوین دیگرى مانند عیب و غبن و… نمى باشد فلذا این دسته از روایات اطلاق نداشته تا مطلقا اثبات لزوم عقود نمایند و ادله ى خیارات مخصص آن باشد بلکه تمام موارد خیار تخصص مى باشد. [۲]
جواب مرحوم نائینى:
ایشان مى فرمایند توجه به ذیل روایات که سخن از خیار حیوان شده است، بدست مى آید که صدر آن بدنبال اثبات لزوم بیع مطلقا بوده است و امام ناظر به عروض همه عناوین ثانوى بوده اند فلذا لسان ادله ى خیارات، لسان تخصیص مى باشد [۳]. مرحوم آیت الله خوئى نیز قول به عدم اطلاق این روایات را عجیب شمرده اند و مضمون آن ها را لزوم بیع من جمیع الجهات مى دانند. [۴]
مضافا به اینکه ممکن است گفته شود حتى بنابر فرمایش مرحوم آخوند (عدم اطلاق) نیز تمسک به این روایات تمام است زیرا مراد از لزوم در أصاله اللزوم، اقتضاء ذات عقد است و به موجب این روایات، مقتضى ذات بیع لزوم مى باشد.
اشکال:
مى گوییم این روایت فقط ناظر به خیار مجلس و بیان پایان آن است و اثبات لزوم بیع بعد از فراق متبایعین، نافى عدم لزوم آن به جهات دیگر نیست، پس بنابراین روایات نه ناظر به ذات بیع و نه حالات عارض بر آن هستند. مؤید این تقریب ذیل روایاتى است که از خیار حیوان سؤال مى شود و مفهم آن است که برداشت راوى از صدر کلام امام نیز صرفا لزوم بیع از جهت خیار مجلس بوده است. [۵]
توهم:
ممکن است گفته شود که اصل جعل خیار در ضمن یک عقد أماره لزوم آن مى باشد و الا وجهى براى جعل خیار وجود نداشت، اما این چنین استدلالى براى لزوم تمام نیست زیرا آثار جعل خیار منحصر در عقود لازم نمى باشد بلکه حتى در عقود جائز نیز در فرضى که شرط عدم فسخ شده باشد، خیارات جارى و مثمر ثمر خواهد بود.
جواب:
مى گوییم هرچند این استدلال ممکن است از منظر فقهى ناتمام باشد از متفاهم عرفى از جعل خیار، لزوم عقد مى باشد. باید توجه داشت که این استدلال نهایتا اثبات لزوم عقد بیع مى نماید نه مطلق عقود را که مورد ادعا بود زیرا مطلق خیارات در مطلق عقود وجود ندارد. [۶]
٩- استصحاب
همچنان که استصحاب یکى از معانى أصاله اللزوم بود، مى تواند دلیل بر أصاله اللزوم نیز باشد اگر چه اعتبار آن موقوف بر عدم تمامیت ادله ى لفظى و مستندات نقلى خواهد بود. اثبات لزوم عقود با استصحاب این چنین مى باشد که بعد از فسخ یکى از متعاقدین ، نسبت به زوال ملکیت مالک شک مى شود که با استصحاب بقاء ملکیت او و لغویت فسخ بدست خواهد آمد و این همان لزوم در عقود مى باشد.
باید توجه داشت که مستدل با جریان استصحاب به دنبال اثبات لزوم عقد نیست زیرا لازم بودن عقد از آثار عقلى عدم زوال ملکیت با فسخ است پس این چنین استصحابى اصل مثبت و بى اعتبار خواهد بود، بلکه نتیجه ى این استصحاب همان آثار لزوم عقد مى باشد.
اشکال:
استصحاب ملکیت مالک معارض با استصحاب سلطه طرف مقابل و عدم انقطاع علاقه و ارتباط او نسبت به اموال خویش است یعنى همچنان که قبل از عقد اختیار تصمیم گیرى نسبت به اموال خود را داشت بعد از عقد نیز آن حق را داراست و از مصادیق آن فسخ عقد مى باشد. با در نظر گرفتن اینکه شک در بقاء و زوال ملکیت مالک ناشى از شک در بقاء و زوال سلطنت طرف مقابل نسبت به اموال خود مى باشد، استصحاب دوم سببى است و با بودن اصل سببى نوبت به اصل مسببى نخواهد رسید. [۷]
جواب مرحوم شیخ انصارى :
ایشان مى فرمایند باید روشن شود که مراد از سلطه و علاقه در این استصحاب چیست : [۸]
مراد از سلطه چیست:
اول: اگر مقصود از سلطه و علاقه، علاقه مالکانه و آثار مترتب بر ملک نسبت به قبل از عقد باشد (تا قبل از بیع مالک أمه و مالک حق وطئ آن بود) که با انعقاد عقد و تملیک به دیگرى ازبین مى رود و زوال آن مشکوک نیست تا با استصحاب ثابت شود.
دوم: اگر مقصود از سلطه و علاقه، حق تملک اموال خود با فسخ و الحاق آن به املاک باشد که تا قبل از فسخ این چنین سلطه اى براى مالک معنى ندارد تا بعد از فسخ استصحاب شود و و تسلط بر ارجاع و تملک، فرع بر خروج از ملک است فلذا این علاقه بعد از فسخ حالت سابقه ندارد تا استصحاب شود.
سوم: اگر مقصود از سلطه و علاقه، علاقه مالک نسبت به ملک خود تا قبل از زوال مجلس عقد باشد که اولا بنابر این تقریب، دلیل أخص از مدعا و منحصر به موارد وجود خیار مجلس مى باشد و ثانیا علاقه و تسلط مالک با توجه به نصوص و روایات با افتراق ازبین مى رود و زوال آن مشکوک نیست تا استصحاب شود. مضافا به اینکه شک در وجود علاقه به سبب دیگر نیز مجراى تمسک به عمومیت « اوفوا بالعقود » است نه استصحاب بقاء (حالت سابقه ندارد). [۹]
فائده:
بنابر قبول أصاله اللزوم کما اینکه رائ اکثر فقهاء است و علاوه بر ادله نقلى، مرتکزات متشرعه یا عقلاء نیز مى تواند بر آن دلالت نماید، تمام عقود جائز شرعى مخصص این اصل خواهند بود. همچنین بعضى از عقود نیز تخصصا از این چنین اصلى خارج هستند و آن عبارت است از عقودى که نسبت به آن ها لزوم معنا ندارد مانند عقود إذنى که هرچند از عقود دانسته شدند و نیاز به ایجاب و قبول دارند اما ماهیت آن ها صرفا إذن به تصرف و تعهد یک جانبه است و إذن به تصرف موجب زوال ملکیت و سلطنت مالک نمى شود تا حق فسخ زائل گردد پس به مقتضاى (الناس مسلطون على أموالهم) کما کان حق إعاده و رجوع در إذن براى مالک باقیست.
[۱] (٢٣٠١١) محمد بن یعقوب، عن أبی علی الأشعری، عن محمد بن عبد الجبار، عن صفوان، عن العلاء، عن محمد بن مسلم، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: قال رسول الله (صلى الله علیه وآله): البیعان بالخیار حتى یفترقا، وصاحب الحیوان بالخیار ثلاثه أیام.(وسائل الشیعه جلد ١٨ صفحه ۵)
(٢٣٠١٣) وعن محمد بن یحیى، عن أحمد بن محمد، عن ابن محبوب، عن جمیل عن فضیل عن أبی عبد الله (علیه السلام) – فی حدیث – قال: قلت له: ما الشرط فی غیر الحیوان؟ قال: البیعان بالخیار ما لم یفترقا، فإذا افترقا فلا خیار بعد الرضا منهما.
(٢٣٠١۴) وعن علی عن أبیه، عن ابن أبی عمیر، عن حماد، عن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: أیما رجل اشترى من رجل بیعا فهما بالخیار حتى یفترقا، فإذا افترقا وجب البیع… الحدیث.(وسائل الشیعه جلد ١٨ صفحه ۶)
[۲] قوله (قدس سره) : (ومنها الأخبار المستفیضه – الخ -).
یمکن المناقشه فیها بأن دلالتها على وجوب البیع، وأنه لا خیار لهما بعد الرضاء إنما هو بلحاظ ما هو بمقتضى بنفس البیع لا للأمور العارضه أحیانا، من غبن، وعیب، ونحوهما. ولأجل هذا لا یکون أدله سایر الخیارات مخصصه لها، کما لا یخفى، فتأمل.(حاشیه المکاسب صفحه ١۴٩)
[۳] لا یخفى أن المناقشه فی هذه الأدله، بأن دلالتها على وجوب البیع وأنه لا خیار لهما بعد الرضاء إنما هو بلحاظ ما یقتضیه نفس البیع، لا للأمور العارضه أحیانا من غبن وعیب، ولأجل هذا لا یکون أدله سائر الخیارات مخصصه لها کما فی حاشیه المحقق الخراسانی (قدس سره) غیر صحیحه، فإن نفس أدله سائر الخیارات تدل على التخصیص، وأن وجوب البیع الحاصل بالافتراق – مثلا – إنما هو فی غیر الحیوان، کصحیحه الفضیل بن یسار عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: قلت له ما الشرط فی الحیوان؟ قال: ثلاثه أیام للمشتری. قلت: وما الشرط فی غیر الحیوان؟ قال البیعان بالخیار ما لم یفترقا، فإذا افترقا فلا خیار بعد الرضا، وهکذا الصحیحه المحکیه عن قرب الإسناد.
وبالجمله: فالمناقشه فی الأدله من دأب المصنفین، وهم بصدد بیان الاحتمال ولو کان على خلاف الظاهر لتوسعه أذهان المحصلین، وإلا فدلاله هذه الأخبارعلى اللزوم فی خصوص البیع مما لا تنکر. کما أن دلاله غیر آیه ” أوفوا بالعقود ” على أصاله اللزوم فی العقود المعاوضیه کذلک، ودلاله ” أوفوا ” على أصاله اللزوم فی مطلق العقود ولو کان العهد الذی بین الله تعالى وعباده أیضا کذلک. (منیه الطالب جلد ٣ صفحه ١۵)
[۴] وهذا الکلام من الغرائب ، لأنّ الروایات المذکوره ظاهره فی أنّ البیع لازم بعد الافتراق وبعد حصول الرضا منهما ، وکونه کذلک غیر مقیّد بشیء ، فاطلاقها یقتضی اللزوم سواء کان هناک غبن أم لم یکن وسواء کان المبیع معیباً أم لم یکن ، بل هذا الاطلاق من أقوى الاطلاقات فی الفقه فإنّ بعض الأخبار تعرّضت إلى خیار الحیوان ودلّت على أنّ الشرط فیه ثلاثه أیّام وفی المجلس ما لم یفترقا وأنه بعد ذلک یکون لازماً ، فمنه یظهر أنّ لها نظراً إلى سائر الخیارات وکأنّها دلّت على أن البیع لازم من جمیع الجهات ومن تمام الحیثیات . (موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣٨ صفحه ۴١)
[۵] أقول : به نظر مى رسد مدعاى مرحوم آخوند نیز همین صورت باشد زیرا واضح هست که روایت مجمل نیست و إذا افترقا لااقل ناظر به خیار مجلس مى باشد پس کلام مرحوم آخوند نسبت به سایر خیارات مى باشد.
[۶] أقول : اگر متفاهم عرفى نسبت به این مسأله معتبر باشد شکى نسبت به صغراى آن وجود ندارد زیرا در تمامى عقود وجه خیارى وجود دارد و به اعتبار آن، لزوم اصل عقد برداشت مى شود.
[۷] وربما یقال: إن مقتضى الاستصحاب عدم انقطاع علاقه المالک، فإن الظاهر من کلماتهم عدم انقطاع علاقه المالک عن العین التی له فیها الرجوع، وهذا الاستصحاب حاکم على الاستصحاب المتقدم المقتضی للزوم. (کتاب المکاسب جلد ۵ صفحه ۲۲)
[۸] ورد بأنه : إن أرید بقاء علاقه الملک أو علاقه تتفرع على الملک، فلا ریب فی زوالها بزوال الملک. وإن أرید بها سلطنه إعاده العین فی ملکه، فهذه علاقه یستحیل اجتماعها مع الملک، وإنما تحدث بعد زوال الملک لدلاله دلیل، فإذا فقد الدلیل فالأصل عدمها. وإن أرید بها العلاقه التی کانت فی مجلس البیع، فإنها تستصحب عند الشک، فیصیر الأصل فی البیع بقاء الخیار، کما یقال: الأصل فی الهبه بقاء جوازها بعد التصرف، فی مقابل من جعلها لازمه بالتصرف، ففیه – مع عدم جریانه فیما لا خیار فیه فی المجلس، بل مطلقا بناء على أن الواجب هنا الرجوع فی زمان الشک إلى عموم (أوفوا) لا الاستصحاب : أنه لا یجدی بعد تواتر الأخبار بانقطاع الخیار مع الافتراق، فیبقى ذلک الاستصحاب سلیما عن الحاکم. (کتاب المکاسب جلد ۵ صفحه ٢٢)
[۹] وأجاب (قدّس سرّه) عن ذلک : بأنّ المراد إن کان هو بقاء علاقه الملک أو بقاء الآثار المترتّبه على الملک کجواز الوطء فی مثل الأمه ونحوه ، فهذه العلاقه وإن کانت ثابته قبل المعامله ، إلاّ أنّا نقطع بزوالها بالبیع ، فلا شک لنا فی بقائها لنستصحبها .
وإن اُرید بالعلاقه علاقه الملک بمعنى السلطنه على إعاده العین وتملّکها فهذه العلاقه وإن کانت مشکوکه إلاّ أنّها لم تثبت للمالک ما دام مالکاً حتى نستصحبها ، فإنّها لو ثبتت فإنّما تثبت بعد خروج العین عن ملکه ، وحینئذ یمکن أن یقال إنه مسلّط على إرجاعها وتملّکها ، وأمّا مع کونها تحت ملکه فلا معنى لتسلّطه على إرجاعها إلى ملکه مع أنه مالک لها ، فهذه العلاقه لا حاله سابقه لها فلا یجری فیها الاستصحاب ، ومعه فیبقى استصحاب الملکیه بلا معارض . وإن اُرید بالعلاقه العلاقه الثابته للمالک فی المجلس للقطع بأنه ما دام لم یفترقا یتمکّن من إرجاعها ، فیستصحب هذا التمکّن والعلاقه إلى ما بعد افتراقهما فالجواب عنه أمران : أحدهما : أنّ ذلک أخص من المدّعى ، لامکان فرض الکلام فیما لم یثبت فیه خیار المجلس کما إذا اشترطا سقوطه فی ضمن المعامله ویأتی موارد عدم خیار المجلس عن قریب إن شاء الله ، بل لا یصح الرجوع إلى الاستصحاب حتى فی موارد ثبوت خیار المجلس بناءً على أنّ الشک فی استمرار حکم المخصِّص یُرجع فیه إلى عموم العام ـ وهو هنا (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ـ لا إلى الاستصحاب . وثانیهما : أنّ الأخبار دلّت على ارتفاع تلک العلاقه بعد الافتراق ، ومع دلاله الدلیل على الارتفاع لا مجال للاستصحاب . وکیف کان ، فلا یبقى مجال لاستصحاب بقاء العلاقه ویجری استصحاب الملکیه بلا مزاحم . ثم أمر (قدّس سرّه) بالتأمّل ، هذا ملخّص ما أفاده فی المقام .
ولا یخفى أنّ ما أفاده (قدّس سرّه) من جریان استصحاب الملکیه بعد الافتراق إنّما یتم فیما إذا قلنا بمقاله المحقّق الخراسانی (قدّس سرّه) من عدم دلاله الأخبار الوارده فی خیار المجلس على لزوم البیع من جمیع الجهات ، وإنّما دلّت على لزومه من جهه خیار المجلس فقط ، إذ حینئذ لا مانع من استصحاب الملکیه بعد فسخ أحدهما . وأمّا بناء على ما أفاده (قدّس سرّه) وقوّیناه من دلاله الأخبار على لزوم البیع بعد الافتراق من جمیع الجهات فلا وجه للتمسک باستصحاب الملکیه حینئذ لوجود الدلیل على الملکیه . وبالجمله : أنّ هذه الروایات کما تمنع من جریان استصحاب عدم ارتفاع العلقه الثابته فی المجلس لدلالتها على اللزوم بعد الافتراق ، کذلک تمنع من جریان استصحاب الملکیه بعده .(موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣٨ صفحه ۴٢)