استاد حمید درایتی-جلسه۹۴:شرائط الضمان /کتاب الضمان(۱۳۹۹/۱۲/۰۴)
اشکال اول مرحوم آیت الله خوئى:
ایشان مى فرمایند تعبیر به تقاص در این مسأله خطاست زیرا تقاص مربوط به مواردى است که ظلمى صورت مى گیرد و بازاء آن تقاص مى شود اما در مانحن فیه هیچ ظلمى حادث نگردیده است تا تقاص موضوع داشته باشد. ممکن است مراد صاحب عروه از تقاص در مسأله، تقاص قهرى و غیر اختیارى باشد همچنان که شهید ثانى نیز به تقاص قهرى تعبیر نموده اند [۱] که در این صورت حقیقتى غیر از تهاتر نداشته و عطف تأکیدى براى تهاتر مى باشد اما این توجیه نیز نا تمام خواهد بود زیرا لازمه ى عطف تأکیدى، عطف به واو است ولى مرحوم سید یزدى تقاص را با أو عطف به تهاتر کرده اند که ظهور در تباین در ماهیت دارد.
به عبارت دیگر تفاوت اساسى تهاتر و تقاص عبارت است از آنکه تهاتر امر غیر اختیارى و تقاص فعل اختیارى مى باشد فلذا روشن مى شود که تقید تهاتر به قهرى لغو و تقید تقاص به قهرى موجب مجازى بودن و ترادف آن با تهاتر مى گردد که با عطف به أو منافات دارد. [۲]
اشکال دوم – مرحوم آیت الله خوئى:
ایشان مى فرمایند تهاتر و تقاص قهرى مربوط به مواردى است که دو دِین، مماثل یکدیگر بوده و از حیث حلول و تأجیل یک شکل باشند تا به طور غیر اختیارى تساقط کنند اما در مواردى که دِین مضمون عنه با دِین ضامن متفاوت باشد (مانند اینکه یکى حالّ و دیگرى مؤجل یا هردو مؤجل به أجل مختلف باشند) نوبت به تهاتر نخواهد رسید بلکه تساقط آن به اختیار و توافق طرفین خواهد بود. [۳]
نظر استاد:
به نظر مى رسد وجه اینکه مرحوم صاحب عروه از دو کلمه تهاتر و تقاص استفاده کرد و آن دو را با أو عطف نمود همین نکته باشد و ایشان در فرض تماثل دو دِین قائل به تهاتر و در فرض عدم تماثل قائل به تقاص مى باشد زیرا تساقط در فرض اول قهرى و در فرض دوم اختیارى خواهد بود و این اشکال وارد نباشد.
اگرچه این دوگانگیِ سقوط در کلام ایشان صحیح است اما تقاص اصطلاحا مربوط به مظلمه بوده و نمى تواند بر این مسأله صادق باشد فذا اشکال اول وارد است.
اشکال سوم- مرحوم صاحب جواهر:
در رد کلام شهید ثانى مى فرمایند اساسا ذمه ضامن به مضمون عنه مشغول نیست تا به ازاء اشتغال ذمه مضمون عنه به ضامن تهاتر و تساقط نماید زیرا اشتغال ذمه ضامن نسبت به مضمون عنه فقط در فرضى خواهد بود که تقاضاى او به پرداخت متضمن آن باشد که اولا مقدار دِین را از مضمون عنه قرض بگیرد و سپس او را موظف به پرداخت دِین با مال خویش کند، و حال آنکه عقد قرض نیاز به قصد دارد و در مانحن فیه ضامن قاصد قرض نمى باشد.
ممکن است است گفته شود که وفاء دِین تنها در صورتى محقق مى شود که با اموال بدهکار پرداخت شود پس برائت ذمه ضامن به مضمون له منوط به مملوکیت آن مال براى ضامن خواهد بود و تنها راه تصویر ملکیت، همان قرض مى باشد ؛ اما مى گوییم که تلازمى بین به برائت ذمه با أداء دِین و پرداخت از اموال بدهکار وجود ندارد فلذا تحقق أداء دِین با مال شخص متبرع مورد پذیرش همگان مى باشد.
صاحب جواهر در نهایت معتقد است تنها یک اشتغال ذمه در مسأله وجود دارد و آن اشتغال ذمه مضمون عنه به تدارک براى ضامن است که موضوع یا شرط آن أداء بود و با عدم أداء از جانب ضامن در فرض مذکور، برائت ذمه براى مضمون عنه حاصل خواهد شد. [۴]
جواب:
اولا تنها راه تحقق اشتغال ذمه براى ضامن نسبت به مضمون عنه قرض نیست که با انتقاء آن اصل اشتغال ذمه منتفى شود بلکه صرف استیفاء از عمل غیر که ارزش مالى داشته و به أمر یا إذن صورت گرفته است، موجب اشتغال ذمه به تدارک مى باشد. [۵]
ثانیا ممکن است ادعا شود که اشتغال ذمه مضمون عنه به ضامن به سبب عدم أداء ضامن، ساقط نمى شود بلکه أداء دِین ضامن توسط مضمون عنه به منزله ى تدارک او خواهد بود و در تدارک تفاوتى بین پرداخت مال به طلبکار یا أداء دیون طلبکار با إذن او وجود ندارد همچنان که در حواله، دِین محیل به محال با ارجاع دادن پرداخت به محال علیه وفاء مى شود. بدیهى است که بعد از تدارک وجهى براى اشتغال ذمه مضمون عنه وجود ندارد.
ثالثا عدم اشتغال ذمه مضمون عنه به ضامن به سبب عدم أداء نیز اول کلام است زیرا ممکن است صرف امر یا تقاضاى ضامن به وفاء دِین عرفا در حکم أداء او باشد، همچنان که وکیل گرفتن او به پرداخت یا حواله دادن او به شخص ثالث در حکم أداء دِین او خواهد بود و سبب أقوى از مباشر مى باشد. هیچ بُعدى وجود ندارد که عقلاء صرف ملتزم شدن ضامن به تدارک براى شخص ثالث را موجب متضرر شدن و خسارت او بدانند که حتى بنابر قول به معیار بودن خسارت و ضرر، مقتضى مراجعه ضامن به مضمون عنه تمام باشد.
نظر استاد در مسأله:
به نظر مى رسد در این مسأله فقط یک اشتغال ذمه وجود دارد و آن اشتغال ذمه مضمون عنه به ضامن مى باشد. این اشتغال ذمه منوط به أداء ضامن است که با امر و تقاضاى او از مضمون عنه و اقدام او محقق شد، اما مضمون عنه بجاى آنکه مقدار دِین را به ضامن پرداخت کند با إذن از به همان مقدار از دیون او را أداء نمود و در نتیجه برئ الذمه گردید.
[۱] مسالک الافهام جلد ۴ صفحه ٢٢۴
[۲] التعبیر بالتقاص من سهو القلم أو غلط النساخ جزماً إذ لا موضوع له فی المقام بالمرّه ، لاختصاصه بمورد ظلم من علیه الحقّ ، وهو غیر متصوّر فی المقام لحصول التهاتر القهری بین الدینین وفراغ الذمّتین معاً بالنتیجه . وحمله علیه ، بأن یقال أنّ المراد به هو التهاتر القهری وقد جیء به تأکیداً ، إنما یتمّ فیما إذا کان العطف بالواو کما هو الحال فی عباره المسالک فلا یمکن القول به فیما نحن فیه حیث کان العطف بأو. (موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ۴٣٠)
[۳] وکیف کان ، فما أفاده (قدس سره) إنما یتمّ فی فرض تماثل الدینین من جمیع الجهات ، بأن یکونا معاً حالین أو مؤجَّلین إلى أجل متحد . فلو فرض اختلافهما من بعض النواحی ، بأن کان أحدهما حالاً والآخر مؤجلاً ، أو کانا مؤجلین واختلف أجلهما ، لم یکن للتهاتر موضوع أصلاً . کما هو الحال فی غیر الضمان أیضاً ، فإنّ المتلف لمال مدینه بالدین المؤجل یخسر بدل التالف حالاً ، وینتظر بدینه إلى أجله ، کما هو أوضح من أن یخفى .
وعلیه ففیما نحن فیه ، إنما یصحّ القول بالتهاتر فی صوره تماثل الدینین خاصّه . فلو اختلفا ولو من حیث الحلول والتأجیل أو مقدار الأجل ، بأن کان الدَّین مؤجلاً فضمنه الضامن کذلک ثمّ أسقط الأجل وأمر المضمون عنه بالأداء حالاً ، فلا مجال للتهاتر ، بل یرجع المضمون عنه على الضامن بما أدّاه بأمره ، فی حین ینتظر الضامن فی الرجوع علیه حلول الأجل ، کما هو الحال فیما لو باشر الضامن الأداء بنفسه ، على ما تقدّم فی المسأله العاشره .(موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ۴٣١)
[۴] وفیه : إنّ أداء دین الضامن المأذون بمال المضمون عنه بإذن الضامن ، لا یقتضی اشتغال ذمّه الضامن بمثله ، إذ لیس هو قد صار بذلک قرضاً علیه مع عدم قصده وعدم توقف وفاء الدَّین على کونه مملوکاً للمدیون ، کما أنه لا یستحقّ رجوعاً على المضمون عنه ، لعدم حصول الأداء منه ، فلا تقاصّ حینئذ ، لعدم ثبوت المالین فی ذمّه کلّ منهما فتأمل. (جواهر الکلام جلد ٢۶ صفحه ١۵۵)
[۵] لعدم توقف ذلک على عنوان القرض کی یرد علیه أنه غیر مقصود، فإن الأمر بالاتلاف لا على نحو المجانیه موجب لضمان الآمر بالسیره العقلائیه القطعیه فیثبت اشتغال ذمه کل منهما تجاه الآخر، فیحصل التهاتر قهرا. (موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ۴٣١)