استاد حمید درایتی-جلسه۹۵:مسئله هجدهم/شرائط الضمان /کتاب الضمان(۱۳۹۹/۱۲/۰۵)

مسئله هجده تا بیست و دوم

مسأله هجدهم:

 اگر مضمون عنه بدون إذن ضامن دِین او را أداء نماید، هردو برئ الذمه خواهند بود همچنان که اگر شخص ثالثى دین ضامن را أداء نماید نیز این چنین مى باشد. ^[۱]

نظر استاد:

نسبت به این حکم اختلافى وجود ندارد و قول به برائت هردو ذمه واضح است ^[۲] زیرا اشتغال ذمه ضامن به مضمون له با این پرداخت برئ مى گردد و شرط أداء دِین، علم یا إذن مدیون نمى باشد و همچنین اشتغال ذمه مضمون عنه به ضامن منوط به أداء بود که در فرض مسأله، ضامن اقدام به أداء ننموده است تا اینکه موضوع أداء (اصل دِین) منتفى گردید فلذا وجهى براى اشتغال ذمه مضمون عنه وجود نخواهد داشت.

در مسأله قبل که أداء دِین با إذن و رضایت مدیون صورت مى گرفت، احتمال صدق عرفى اداء وجود داشت (کما هو الصحیح) هرچند خسارت محقق نشده بود اما در این مسأله باتوجه به غیر مأذون بودن پرداخت، هردو عنوان أداء و خسارت منتفى مى باشد.

مسأله نوزدهم:

 اگر در ضمان تبرعى شخص ثالثى با إذن ضامن، دِین او را ضمانت کرده و اقدام به پرداخت نماید حق رجوع به مضمون عنه را نخواهد داشت و تنها مرجع او ضامن مى باشد بلکه حتى اگر ضمانت اول نیز به صورت إذنى مى بود ضامن دوم فقط حق رجوع به ضامن اول را داشت و ضامن اول بعد از تدارک مى تواند به مضمون عنه رجوع نماید. ^[۳]

نظر استاد:

عدم حق رجوع ضامن دوم به مضمون عنه در هردو فرض بدین سبب است که در فرض اول ضمان تبرعى بوده و مضمون عنه أصلا موظف به تدارک نمى باشد و در فرض دوم هرچند نسبت به ضامن مسئولیت دارد اما اشتغال ذمه او مربوط به ضامن اول است و هیچ تکلیفى نسبت به ضامن دوم نخواهد داشت اگرچه ضامن دوم اقدام به أداء دِینى کرده است که ذاتا مربوط به مضمون عنه مى باشد. بدیهى است که در فرض اخیر ضامن دوم حق مراجعه به ضامن اول را خواهد داشت زیرا اقدام او با إذن و رضایت ضامن اول بوده است.

با توجه به تدقیقى که در ذیل مسأله هفدهم صورت گرفت به نظر مى رسد نفس پرداخت ضامن دوم، أداء ضامن اول نیز محسوب مى شود فلذا به محض استیفاء مضمون له از ضامن دوم، حق رجوع به مضمون عنه را خواهد داشت هرچند نسبت به خسارت ضامن دوم تدارکى صورت نگرفته باشد. به عبارت دیگر رجوع ضامن دوم به ضامن اول یا عدم آن هیچ دخالتى در تحقق عنوان أداء از جانب ضامن اول ندارد و اگر نفس پرداخت دِین با إذن او أداء محسوب نشود، تدارک او نسبت به دِین ضامن دوم نیز موجب صدق أداء نخواهد بود.

مسأله بیستم:

 اگر ضامن دِین مضمون عنه را با رضایت مضمون له به مقدار کمتر یا بیشتر ضمانت نماید، در صورت ضمانت به أقلّ حق مطالبه ما بالتفاوت آن با مقدار دِین و در صورت ضمانت به اکثر حق رجوع به زائد از مقدار دِین را نخواهد داشت مگر اینکه أصل ضمانت به اکثر با رضایت مضمون عنه باشد که در این صورت، ضامن حق مطالبه زائد از مقدار دِین را نیز دارد. ^[۴]

مراد از ضمانت دِین به أقل:

آن نیست که بخشى از دِین تضمین شود بلکه ناظر به صورتى است که کل مقدار دِین با مقدار کمترى ضمانت

گردد. همچنین ضمانت دِین به اکثر در بعضى از فروض عقلائى است مانند فرضى که مضمون عنه معسر باشد و اعسار او موجب عواقبى شود که ضامن براى نجات و رهایى او حاضر است بیش از مقدار دِین بپردازد تا از مضمون عنه سلب مسئولیت گردد.

اگرچه مرحوم صاحب عروه این چنین ضمانتى را تلقى به قبول نموده است اما مرحوم آیت الله حکیم مى فرمایند فرض ضمانت دِین به أقل با اکثر اساسا صحیح نمى باشد زیرا ضمان عقدى بود که موجب انتقال طلب مضمون له از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن مى گشت فلذا با تحقق عقد ضمان، ذمه ضامن لامحاله به مقدار دِین مشغول خواهد شد و سببى براى اشتغال ذمه ضامن به زائد از دِین (حتى در فرض رضایت مضمون عنه) وجود ندارد ^[۵]. تنها وجه صحیحى که مى توان براى این فرض تصویر کرد عبارت است از اینکه واقع ضمانت دِین به أقل، إبراء مضمون له نسبت به بخشى از دِین و واقع ضمانت دِین به اکثر، انعقاد ضمان مشروط به زیاده باشد.

نظر مرحوم آیت الله خوئی:

ایشان معتقدند ضمانت به اکثر از دِین حتى به صورت اشتراط نیز صحیح نمى باشد زیرا اشتراط زیاده به دو صورت قابل تصویر است : ^[۶]

صور اشتراط به زیاده:

شرط نتیجه : یعنى ضامن شود که بیش از مقدار دِین براى مضمون له باشد. بنابر این فرض، اشتغال ذمه ضامن به زیاده هیچ سببى نخواهد داشت و صرف اشتراط اشتغال ذمه سبب مشغول شدن نمى باشد.

شرط فعل :یعنى ضامن شود که بیش از مقدار دِین پرداخت نماید. بنابر این فرض، حتى اگر قائل به صحت چنین شرطى هم باشیم نتیجه اى جز وجوب تکلیفى ضامن به أداء زیاده نخواهد داشت ولى مدعا، اشتغال ذمه ضامن به اکثر از دِین بود. بدیهى است که این شرط اساسا باطل مى باشد زیرا حقیقت آن اشتراط زیاده به ازاء دِین است که همان رباى محرّم مى باشد. به عبارت دیگر حقیقت رباى دِین آن است که طلبکار به ازاء بدهى خود به هیچ شکلى نمى تواند مطالبه زائد نماید و تفاوتى بین اشتراط زیاده به ازاء بقاء دِین یا انتقال آن به ذمه دیگرى نیست و واقعیت دِین ضامن به مضمون له همان دِین مضمون عنه مى باشد.

---

^[۱] (مسأله ١٨): إذا دفع المضمون عنه إلى المضمون له من غیر إذن الضامن برئا معا، کما لو دفعه أجنبی عنه.(عروه الوثقى، کتاب الضمان)

^[۲] قال فی الشرائع : ” ولو دفع المضمون عنه مالا إلى المضمون له بغیر إذن الضامن فقد برئ الضامن والمضمون عنه “. ونحوها ما فی القواعد وغیرها. وفی الجواهر نفى الاشکال والخلاف فی ذلک. وهو واضح مما عرفت فی صدر المسأله السابقه.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١٧۶)

^[۳] (مسأله ١٩) : إذا ضمن تبرعا فضمن عنه ضامن بإذنه وأدى لیس له الرجوع على المضمون عنه، بل على الضامن. بل وکذا لو ضمن بالإذن فضمن عنه ضامن بإذنه، فإنه بالأداء یرجع على الضامن، ویرجع هو على المضمون عنه الأول.(عروه الوثقى، کتاب الضمان )

^[۴] (مسأله ٢٠) : یجوز أن یضمن الدین بأقل منه برضا المضمون له، وکذا یجوز أن یضمنه بأکثر منه. وفی الصوره الأولى لا یرجع على المضمون عنه مع إذنه فی الضمان إلا بذلک الأقل. کما أن فی الثانیه لا یرجع علیه إلا بمقدار الدین إلا إذا أذن المضمون عنه فی الضمان بالزیاده. (عروه الوثقى، کتاب الضمان)

^[۵] لم یحضرنی عاجلا من تعرض له. ومقتضى ما تقدم من معنى الضمان من أنه نقل ما فی الذمه إلى ذمه الضامن امتناع ذلک، إلا أن یرجع إلى ضمان البعض وسقوط الباقی أو الابراء منه. وکذلک الفرض الثانی، فإنه ممتنع إلا أن یرجع إلى اشتراط الزیاده للمضمون له. اللهم إلا أن یکون المراد من الضمان فی المقام مفهوما آخر، وهو اثبات بدل ما فی الذمه فی ذمه أخرى أقل منه أو أکثر. ولا بأس بالبناء على صحته، عملا بعمومات الصحه، ولا یکون من الضمان الاصطلاحی، ولا تجری علیه أحکامه إلا ما تقتضیه العمومات.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١٧٧)

^[۶] للمناقشه فی صحّته مجال واسع، بل الظاهر عدم صحّته. فإنّ الضمان على‌ ما تقدّم فی أوّل الکتاب لیس إلّا نقل الدَّین من ذمّه إلى ذمّه أُخرى، وهو لا یقتضی إلّا اشتغال ذمّه الضامن بما اشتغلت به ذمّه المضمون عنه، فیبقى الاشتغال بالزائد بلا موجب یقتضیه، فلا یصحّ بعنوان الضمان.

و دعوى رجوعه إلى اشتراط الزیاده للمضمون عنه، بأن یکون قبوله للضمان مشروطاً بتحمّله للزیاده. مدفوعه بأنّ ثبوتها إن کان على نحو شرط النتیجه، ففیه: إنه بلا موجب، حیث إنّ اشتراط الاشتغال بلا سبب من بیع أو نحوه، لا یوجب الاشتغال بما اشترط. و إن کان على نحو شرط الفعل، بأن یلزمه دفع مقدار زائد على الدَّین فی مقام الأداء، ففیه: إنه إن صحّ فلا یوجب اشتغال ذمّته بأکثر من الدَّین، فإنّ اشتراط الفعل لا یوجب إلّا الحکم التکلیفی ولزوم الوفاء به، ومن الواضح أنه أجنبی عن اشتغال ذمّته بالمشروط بالفعل. على أنه غیر صحیح فی نفسه، باعتبار أنّ مرجعه إلى اشتراط الزیاده فی الدَّین وهو ربا محرم. إذ لا فرق فی اشتراط الزیاده بین کونه بإزاء بقاء الدَّین فی ذمّه المدین وبین کونه بإزاء نقله إلى ذمّه أُخرى، فإنّ الکل ربا محرم. إذن فالصحیح عدم صحّه هذا الضمان بقول مطلق، سواء أ کانت الزیاده مأخوذه على نحو الاشتراط، أم على نحو اقتضاء الضمان بنفسه لها.(موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ۴٣٢)