مقام دوم : مقتضاى قاعده ثانویه

نظرمرحوم صاحب عروه : ایشان فرمودند هرچند قاعده اقتضا دارد که حق رجوع ضامن به مضمون عنه با انعقاد ضمان باشد اما دو دلیل در مسأله وجود دارد که مقتضى مراجعه ضامن از حین أداء مى باشد. در این مقام به بررسى این دو دلیل مى پردازیم :

دو دلیل بر اینکه رجوع ضامن حین أداء باید باشد:

اول: اجماع

با رجوع به کلام فقهاء و فتاواى آنان بدست مى آید که مخالفى نسبت به عدم جواز مطالبه ى ضامن تا قبل از أداء وجود ندارد. تنها عبارتى که ظهور بدوى آن در جواز مراجعه ضامن قبل از أداء است ،عبارت مرحوم محقق در شرائع مى باشد ^[۱] لکن مرحوم شهید ثانى به سبب مخالفت مشهور آن را حمل بر غیر معناى ظاهرى نموده که به نظر مرحوم آیت الله حکیم این حمل منطبق بر عبارت نمى باشد. ^[۲]

دوم: روایات

براى قول به عدم جواز مراجعه تا قبل از أداء به سه روایت تمسک شده است :

روایت اول:

 (٢٣٩٧٢) محمد بن الحسن بإسناده عن عمر بن یزید قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل ضمن عن رجل ضمانا ثم صالح علیه، قال: لیس له إلا الذی صالح علیه. ^[۳]

روایت دوم:

(٢٣٩٧٣) وبإسناده عن الحسین بن سعید، عن محمد بن خالد، عن ابن بکیر مثله إلا أنه قال: ثم صالح على بعض ما صالح علیه. ^[۴]

از این دو روایت بدست مى آید که رجوع ضامن به مضمون عنه منوط به أداء و مقدار آن مى باشد و الا مصالحه ى ضامن و مضمون له، نباید تأثیرى در مقدار رجوع و لزوم تدارک مى داشت. به عبارت دیگر مرحوم آیت الله خوئى مى فرمایند لازمه ى جمع بین این روایت و قول به جواز مطالبه مضمون عنه از حین ضمان آن است که بعد از مصالحه، ضامن حق رجوع نسبت به مازاد را نداشته و دِین مازاد از مقدار مصالحه از ذمه مضمون عنه بدون دلیل ساقط گردد که این سقوط با ظاهر روایت ناسازگار است. ^[۵]

روایت سوم:

(٢٣٩۶٣) محمد بن الحسن باسناده عن محمد بن علی بن محبوب، عن محمد بن عیسى، عن الحسن بن علی بن یقطین، عن الحسین بن خالد قال: قلت لأبی الحسن (علیه السلام)، جعلت فداک قول الناس: الضامن غارم، قال: فقال: لیس على الضامن غرم الغرم على من أکل المال. ^[۶]

این روایت دلالت مى کند که ضامن نباید غرامت بپردازد پس بعد از أداء حق رجوع به مضمون عنه را خواهد داشت اما قبل از أداء غرامتى پرداخت ننموده تا حق رجوعى داشته باشد.

سه نکته در روایت:

گویا کسانى که تمسک بدین روایات کرده اند مدعى هستند که این روایات متضمن سه نکته است :

اول: کمیت رجوع

 یعنى مقدار قابل مراجعه و مطالبه خصوص مقدار أداء و غرامت داده شده بعد از مصالحه یا إبراء و هبه مى باشد.

دوم:زمان رجوع

 با توجه به اینکه تا دِین ضامن پرداخت نشود معین و منضبط نخواهد بود، رجوع قبل از أداء ممکن نیست.

سوم: مبناى رجوع

 از تعلیق رجوع بر أداء و مقدار پرداخت کشف مى شود که صرف ضمانت و انعقاد عقد ضمان دلیل بر حق رجوع نبوده بلکه منشأ آن خسارت مالى و غرامت ناشى از پرداخت مى باشد.

اشکال:

مرحوم آیت الله حکیم مى فرمایند این روایات ناظر به زمان رجوع نیستند بلکه صرفا مقدار مراجعه و کمیت آن (به مقدار مصالحه یا مقدار غرامت داده شده) را بیان مى کند ^[۷]، مضافا به اینکه مصالحه اعم از أداء مى باشد و ممکن است بعد از مصالحه هنوز مالى پرداخت نشده باشد.

فرع :

مرحوم صاحب عروه مى فرمایند با توجه به نظر مشهور فقهاء که رجوع ضامن را منوط به أداء دانستند، اگر مضمون له دِین خود را نسبت به ضامن إبراء نماید یا شخص ثالثى ضامن ضامن شود و دِین او برعهده بگیرد و یا شخص ثالثى دِین ضامن را تبرعا پرداخت نماید، ضامن حق رجوع و مطالبه نخواهد داشت زیرا در تمامى فروض مالى پرداخت ننموده است تا متضرر شود و حق مطالبه داشته باشد. همچنین اگر مضمون له مقدارى از دِین خود را إبراء کند یا مصالحه نماید، نسبت به آن مقدار ضامن حق مراجعه ندارد زیرا به ازاء آن خسارتى ندیده است. ^[۸]

مسأله چهاردهم :

اگر مضمون له دِین خود از ضامن را به عنوان خمس یا زکات یا صدقه به او تملیک نماید و یا بعد از قبض به او هبه کند و یا بعد از موت به او ارث رسد، در حکم إبراء دین نیست و تبعا ضامن حق رجوع و مطالبه خواهد داشت. اما در فرضى که مضمون له ما فى ذمه ضمان را بدون قبض به او هبه نماید دو وجه وجود دارد. ^[۱]

با توجه به اینکه رجوع ضامن از مضمون عنه منوط به مقدار أداء او مى باشد این سوال به وجود مى آید که اگر مضمون له دِین خود را به عنوان ثانوى به ملک ضامن درآورد آیا در حکم إبراء است و ضامن حق رجوع نخواهد داشت و یا در حکم إبراء نیست و حق مراجعه کما کان براى او محفوظ مى باشد.

مرحوم صاحب عروه در این مسأله به شش عنوان اشاره فرمودند که تفصیلا به بررسى آن ها مى پردازیم :

عناوینی که مضمون له با ان می تواند دین را از ضامن أبراء می کند:

اول: خمس

بنابر نظر صحیح سهم سادات ملک عنوان سادات است نه افراد خارجى آن فلذا اولا باید مال آناً مّا به ملک سادات درآید و ایشان قبض نماید تا سپس به عنوان سهم سادات محسوب شود. بر اساس این نکته روشن مى شود که لازمه ى احتساب خمس بر ضامن، مالک شدن او نسبت به دِین مضمون له است و لازمه ى تملیک دِین از جانب مضمون له ، تملّک سابق بر او خواهد بود و بدیهى است که این تملیک بر ضامن در حکم إبراء ذمه او نبوده بلکه متضمن أداء و پرداخت آن و منشأ مطالبه و رجوع مى باشد، هرچند که نتیجه ى این تملیک إبراء خواهد بود. ^[۲]

نسبت به سهم امام نیز مسأله بسیار روشن است زیرا سهم امام ملک امام است و اشخاص مصارف آن هستند و تا به ملک آنان درنیاد و قبض ننمایند، سهم امام محسوب نخواهد شد.

دوم: زکات

با توجه به اینکه زکات نیز ملک عناوین مستحقین است نه مصادیق خارجى آن ،لازمه ى احتساب زکات ملکیت سابق بر آن است و تملیک مضمون له در حکم پرداخت ضامن است نه إبراء آن همچنان که در عنوان خمس گذشت.

سوم: صدقه

صدقه عنوان مستقلى نیست بلکه بنابر أقوى از مصادیق هبه بوده و از آنجا که هبه همان تملیک بدون عوض است، لازمه ى هبه تملک و تملیک خواهد بود و نتیجه ى آن خروج از ملک ضامن است که در حکم أداء و پرداخت مى باشد.

---

^[۱] (مسأله ١۴) : لو حسب المضمون له على الضامن ما علیه خمسا أو زکاه أو صدقه، فالظاهر أن له الرجوع على المضمون عنه ولا یکون ذلک فی حکم الابراء. وکذا لو أخذه منه ثم رده علیه هبه، وأما لو وهبه ما فی ذمته فهل هو کالابراء أو لا وجهان . ولو مات المضمون له فورثه الضامن لم یسقط جواز الرجوع به على المضمون عنه. (عروه الوثقى ،کتاب الضمان )

^[۲] إذ المستحق یملک ما فی ذمته أولا بالاحتساب ثم یسقط الدین بحیث یکون السقوط متفرعا على الملکیه، وبذلک فیکون التلف من ماله والخساره علیه لأنه الذی أداه بماله الذی ملکه خمسا أو زکاه أو صدقه، فیصح له الرجوع علیهم.( موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ۴٢۶)

---

^[۱] السادسه : إذا ضمن عنه دینارا بإذنه ، فدفعه إلى الضامن، فقد قضى ما علیه.(شرائع الاسلام جلد ٢ صفحه ٣۶٠)

^[۲] قال فی المسالک : ” قد عرفت أن الضامن لا یستحق عند المضمون عنه شیثا إلى أن یؤدی مال الضمان “. وفی الجواهر نسب الوجه المذکور إلى المسالک وغیرها، ثم قال: ” ولعله الأقوى “،لکن فی الشرائع: ” إذا ضمن عنه دینارا بإذنه فدفعه إلى الضامن فقد قضى ما علیه “. وظاهره اشتغال الذمه بمجرد الضمان بالإذن. ولکن حمله فی المسالک على خلاف ظاهره، ویظهر منه عدم احتمال ذلک.

(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١٧١)

^[۳] وسائل الشیعه جلد ١٨ صفحه ۴٢٧

^[۴] همان

^[۵] وهو موثق عمر بن یزید قال: ” سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل ضمن عن رجل ضمانا ثم صالح علیه، قال: لیس له إلا الذی صالح علیه ” ونحوه موثقه ابن بکیر، حیث إن المستفاد من قوله (علیه السلام) (لیس له إلا ما صالحه علیه) کون المصالحه وأداءه للأقل هی السبب فی الضمان واشتغال ذمه المضمون عنه له، وهو ما یعنی براءه ذمته قبل المصالحه والأداء کما هو واضح وإلا لکان الحکم اسقاطا لما ثبت فی ذمه الغیر وهو ما یأباه ظاهر النص، حیث لم یخسر الضامن نتیجه لضمانه شیئا، فلا یکون له الرجوع علیه.(موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ۴٢۵)

^[۶] وسائل الشیعه جلد ١٨ صفحه ۴٢١

^[۷] وهذا الخبر لا یدل على عدم اشتغال الذمه حین الضمان، وإنما یدل على عدم اشتغال الذمه بما لم یؤد أو ما لم یصالح علیه وکذلک خبر الحسین بن خالد المتقدم یدل على أن الضامن بعد أن یغرم تکون غرامته على المضمون عنه ولو لأجل کونه مشغول الذمه بذلک من الأول، أما لأنه لا تشتغل ذمته قبل الأداء فلا دلاله له علیه. فالنصوص قاصره عن إثبات الوجه الثالث، لا أنها داله على الوجه الأول، وتکون موجبه لخلاف القواعد.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١٧٣)

^[۸] ویتفرع على ما ذکروه : أن المضمون له لو أبرء ذمه الضامن عن تمام الدین لیس له الرجوع على المضمون عنه أصلا، وإن أبرأهمن البعض لیس له الرجوع بمقداره. وکذا لو صالح معه بالأقل، کما هو مورد الخبر. وکذا لو ضمن عن الضامن ضامن تبرعا فأدى، فإنه حیث لم یخسر بشئ لم یرجع على المضمون عنه وإن کان بإذنه. وکذا لو وفاه عنه غیره تبرعا.(عروه الوثقى، کتاب الضمان )