استاد حمید درایتی-جلسه۹۰:مساله چهاردهم عروه/شرائط الضمان /کتاب الضمان(۱۳۹۹/۱۱/۲۸)

چهارم: هبه بعد از قبض

با توجه به اینکه در این فرض، دِین از جانب ضامن پرداخت گردیده و بعد از قبض مضمون له به ضامن هبه و تملیک شده است، شکى نیست که ضامن حق مراجعه خواهد داشت و أداء و خسارت بر آن صادق مى باشد.

پنجم: هبه ما فى الذمه

نسبت به هبه ما فى الذمه دو بحث وجود دارد :

بحث اول :

حقیقت هبه ما فى یده الذمه همان إبراء است یا حقیقتى مغایر با آن مى باشد؟

اگر اساسا آنچه ما فى الذمه قابل إیهاب نباشد، هبه ما فى الذمه همان إبراء بوده و حقیقتا إیقاع مى باشد و نیازى به قبول ندارد و در نتیجه ضامن حق رجوع به مضمون عنه را نخواهد داشت ، اما اگر خصوص صرف نظر کردن و رفع ید از ما فى الذمه إبراء و تملیک آن هبه باشد، دو حقیقت مغایر بوده و هبه عقد و نیازمند قبول خواهد بود.

بحث دوم :

بنابر قول به مغایرت هبه ما فى الذمه با إبراء و با توجه به لزوم قبض در صحت هبه، آیا ما فى الذمه قابل هبه مى باشد یا خیر؟

بر اساس ادله ى هبه، قبض شرط تحقق آن مى باشد که اگر ما فى الذمه قابلیت قبض داشته باشد، هبه ما فى الذمه قابل تحقق خواهد بود و در نتیجه ضامن حق رجوع به مضمون عنه را خواهد داشت و الا اگر قبض ما فى الذمه قابل تصویر نباشد و صرفا مربوط به عین و منفعت و حق باشد، هبه ما فى الذمه محقق نخواهد شد .

نظر مرحوم آیت الله خوئى:

 معتقدند اولا اینکه هبه ما فى الذمه و إبراء دو حقیقت هستند و ثانیا هبه نسبت به ما فى الذمه قابل تحقق مى باشد همچنان که ما فى الذمه مى تواند ثمن در بیع یا اجرت در اجاره و یا مهریه در نکاح واقع شده و تملیک شود و آنچه در ذمه قرار گرفته است در حکم مقبوض مى باشد و اساسا از قبض و سلطه خارج نشده تا نیازى به قبض مجدد داشته باشد. ^[۱]

نظر استاد:

به نظر مى رسد محذوریت إیهاب ما فى الذمه، عدم مالیت یا عدم صحت نقل و انتقال آن نباشد تا مرحوم آیت الله خوئى با قول به جواز ثمن و اجرت و مهریه قرار گرفتن ما فى الذمه آن اشکال را دفع نمایند بلکه سبب اصلى قول به منع، عدم امکان مالک شدن بدهکار نسبت به دِین و بدهى خویش است زیرا نتیجه ى آن بدهکار شدن انسان به خود خواهد بود که معقول نمى باشد اگرچه که مالک شدن ما فى الذمه دیگران هیچ محذورى نخواهد داشت . واقع مثال هایى هم که آیت الله خوئى اشاره فرمودند این نیست که ثمن یا اجرت یا مهریه عین بدهى و ما فى الذمه قرار گرفته و تملیک شده است بلکه در حقیقت مبیع به ثمن کلى فروخته شده و یا اجرت یا مهریه به صورت دِین واقع گردیده و سپس آن ثمن کلى یا دِین با ما فى الذمه تهاتر مى شود، بخلاف هبه ما فى الذمه که از ابتدا ما فى الذمه عین موهوبه قرار مى گیرد.

بنابر آنچه گفته شد روشن مى شود که اساسا هبه ما فى الذمه معناى صحیحى جز إبراء ذمه نخواهد داشت و تملیک نسبت به ما فى الذمه قابل تصویر نیست تا هبه حقیقتى متغایر با إبراء داشته باشد و در نتیجه ضامن در این فرض حق رجوع به مضمون عنه را ندارد و متضرر نشده است.

کلام مرحوم آیت الله حکیم :

ایشان نیز حکم این صورت را با توجه به مبانى متعددى که نسبت به منشاء رجوع ضامن به مضمون عنه وجود داشت، مختلف مى دانند. ^[۲]

ششم: میراث

با در نظر گرفتن این نکته که حقیقت ارث انتقال ما ترک متوفى به وارث مى باشد، واضح مى شود که در این فرض حق رجوع براى ضامن محفوظ مى باشد زیرا لازمه ى میراث بودن ما فى الذمه، خروج آن از عهده بدهکار به متوفى و تملیک قهرى دوباره ى آن است و در نتیجه موضوع مراجعه (أداء و خسارت) محقق خواهد بود.

اما با در نظر گرفتن عدم امکان تصویر تملیک بدهى به بدهکار که در فرض پنجم‌ گذشت (کما هو قول الصحیح)، موضوع تملیک قهرى نیز نظیر تملیک اختیارى نمى تواند ما فى الذمه و دِین باشد و حقیقت این فرض نیز همان إبراء خواهد بود که مسقط حق رجوع ضامن مى باشد.

---

^[۱] أقواهما الثانی، إذ لا مانع من ملکیه الانسان لما فی ذمته هبه کما لا مانع من ملکیته لما فیها بالإجاره أو الإرث، والقبض المعتبر فی الهبه متحقق أیضا لکونه مسلطا على ذلک المال باعتبار أنه فی ذمته لا فی ذمه الغیر. ومن هنا فیعتبر هذا فی الحقیقه تملیکا له لا ابراءا لذمته، وعلیه فیصح له الرجوع على المضمون عنه لأن الخساره قد وقعت فی ماله والسقوط کان بعد تملکه لذلک المال. نعم لو بنینا على عدم صحه الهبه فی الذمه وأن الانسان لا یملک ما فی ذمه نفسه، تعین الحکم بعدم جواز رجوعه علیه، لانحصار القضیه – حینئذ – فی الابراء المحض.(موسوعه الإمام الخوئى جلد ٣١ صفحه ۴٢۶)

^[۲] بناء على ما سبق فی الزکاه یکون الأقرب الثانی، إذ لا فرق بین الهبه المجانیه وبین الصدقه أو الزکاه فی أن البراءه بماله فی الجمیع، بخلاف الابراء فإن البراءه فیه لم تکن بمال الضامن. وعلیه یتعین الرجوع إلى المبانی یتعین فیه الرجوع إلى المبانی المتقدمه.(مستمسک العروه الوثقى جلد ١٣ صفحه ١٧۴)